CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18)

RÉGIMEN APLICABLE A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA

PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ /

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / PRINCIPIO DE

INESCINDIBILIDAD /PRINCIPIO DE IGUALDAD / APLICACIÓN RETROACTIVA DE LA LEY – Improcedencia En la actualidad las normas llamadas a reglar la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidas en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014, a través del cual se establecieron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía accedan a la pensión de invalidez. En dichas normas se indicó que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez. (…) Cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad. Como se advirtió, los miembros de la Fuerza Pública y la Policía Nacional se

encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de la Ley 100 de 1993 en virtud de su artículo 279.(…) Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido esta opción en aquellos eventos en que las normas del régimen especial son diametralmente distintas a las del general, representando para sus destinatarios una desmejora injustificada y evidente que se traduce en un trato discriminatorio y, por consiguiente, violatorio del derecho a la igualdad (art. 13 CP) (…) En el mismo sentido han sido los pronunciamientos de esta corporación al permitir que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ello claro está, siempre y cuando los hechos que originan la prestación social tengan ocurrencia o se hayan consumado a partir de su vigencia. (…)el monto de la pensión de invalidez que le corresponde al demandante es del 50%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 74.05%, de acuerdo con el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1157 de 2014 que estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía podrán ser acreedores del derecho a la pensión de invalidez(…)Ahora bien, aunque la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, del 27 de noviembre de 2015 no indicó con precisión la fecha de estructuración

del estado de invalidez, si fue explícita en aclarar que tuvo causa imputable al servicio, por ende, tiene origen laboral. En ese orden, la Sala tendrá como fecha de estructuración del estado de invalidez, el momento en que el demandante fue retirado del servicio, esto es el 1 de septiembre de 1993.(…) Ahora bien, dado que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del demandante aumentó con el transcurso del tiempo debido al deterioro de sus lesiones y secuelas, la Sala tendrá en cuenta su estado actual de salud con el fin de reconocer la pensión de invalidez , para lo cual se liquidará la prestación teniendo en cuenta el porcentaje acreditado dentro del proceso, es decir el 74,05%, lo cual le arroja un monto pensional del 50%, según lo expuesto anteriormente.NOTA DE RELATORÍA : Sobre el porcentaje mínimo de disminución de la capacidad laboral requerido para los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con el fin de alcanzar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ver: Corte Constitucional, sentencias T829 de 2005, T681 del 2011, T – 599 del 2012. T – 516 del 2013, T - 189 del 2014, T – 039 del 2015, T-393 de 2 de julio de 2013, C de E, Sección Segunda, sentencia del 30 de enero del 2014, C.P.Bertha Lucia Ramírez de Páez y con número de radicado 50001-23-31-000-200510203-01 (1860-13) FUENTE FORMAL : DECRETO 2728 DE 1968 / DECRETO 1836 DE

1979 / DECRETO 094 DE 1989 / DECRETO 1796 DEL 2000 / LEY 923 DEL 2004 / DECRETO REGLAMENTARIO 4433 DEL 2004 / Ley 923 de 2004/ Decreto 1157 de 2014

DISCREPANCIA DE CONCEPTOS DE LA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD

LABORAL EMITIDO EN EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO Y EL PROCESO JUDICIAL - Prelación Cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez. En ese sentido se ha señalado que en este tipo de dictámenes proferidos en sede judicial, tendientes a desvirtuar los realizados en sede administrativa, pueden ser objetados por la entidad demandada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues como se señaló en acápites anteriores, en la audiencia de pruebas realizada el 2 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo del Meta le concedió el uso de la palabra al apoderado de la entidad demandada, quien después de hacer algunas preguntas al perito, manifestó que el dictamen es procedente y no presentaba objeción al mismo quedando en firme la calificación otorgada del 74,05%. PRESCIRPCIÓN CUATRIENAL - Configuración Como el demandante formuló la reclamación de la pensión de

invalidez sólo hasta el 24 de febrero de 2010, hay lugar a decretar la prescripción indicada; de tal manera, se reconocerá la pensión de invalidez a partir del 1 de septiembre de 1993, pero con efectos fiscales desde el 24 de febrero de 2006, por efectos de la prescripción cuatrienal de que trata el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968en concordancia con el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

FUENTE FORMAL: DECRETO 095 DE 1989 -ARTÍCULO 169 / DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00023-01(0893-18)

Actor: JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Tema: Reconocimiento pensión de invalidez

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIALEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 5 de octubre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

El señor JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que establece el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 1 Folios 2 a 19 demandó a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones (i). La nulidad del acto ficto negativo en el que incurrió el secretario General – Dirección Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, respecto de la solicitud de 24 de febrero de 2010, por la cual reclamó la pensión de invalidez del 100% del sueldo básico correspondiente a un cabo segundo del Ejército, más la bonificación del 25% del valor de las mesadas por la incapacidad absoluta que adquirió en actividad, aplicando la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004. (ii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó reconocer la pensión de invalidez en un 100% más la bonificación del 25%, desde el 18 de agosto de 1993, fecha en la que fueron calificadas las lesiones por parte de Sanidad Militar, con ocasión del accidente automovilístico que sufrió estando en actividad, lo que le generó trauma craneoencefálico y fractura del fémur derecho, atrofia de cuádriceps derecho, limitación flexión

rodilla derecho. (iii) Igualmente que la pensión que se reconozca se pague desde el 24 de febrero de 2006, por efectos de prescripción, junto con los reajustes de ley, más las bonificaciones asignadas en el Decreto 335 de 1992. (iv) Que se condene al ente demandado a la correspondiente indexación de los valores reconocidos, de acuerdo con los artículos 192 y 195 CPACA. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El señor José Orlando Viancha Pérez ingresó como soldado del Ejército Nacional en el Batallón de Ingenieros “Carlos Alban”, con sede en Villavicencio, el 6 de junio de 1989 y en tal condición permaneció hasta la fecha de su retiro por incapacidad psicofísica el 1 de septiembre de 1993. (ii). Estando en ejercicio del servicio en el año de 1993, el demandante sufrió un accidente automovilístico con trauma craneoencefálico y fractura de fémur derecho, circunstancias que determinaron su retiro de la actividad militar por incapacidad absoluta. (iii). La Junta Médica Laboral Militar, mediante acta No 1093 del 18 de agosto de 1993, determinó una disminución de la capacidad laboral de 53.34%. Dicho acto no fue objeto de revisión. (iv). El 24 de febrero de 2010 el demandante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Prestaciones Sociales, el reconocimiento de la pensión de invalidez, bonificaciones y demás prestaciones por su incapacidad absoluta. (v). El Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección

de Prestaciones Sociales no se pronunció frente a la petición radicada por el demandante el 24 de febrero de 2010. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 2, 25, 53, 209 y 215.

De orden legal: Artículo 9 del CST, artículos 15, 47, 77, 79, 82, 87, 88 y 90 del Decreto 094 de 1989, Artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

Al desarrollar el concepto de la violación, precisó que la entidad demandada quebrantó las disposiciones invocadas, al no haber reconocido la pensión de invalidez en virtud de las secuelas originadas del accidente automovilístico, lo que le produjo una incapacidad permanente calificada por la junta médica laboral militar en el 53.34% de disminución laboral, al haberse adquirido en desarrollo de actos del servicio. Sostuvo que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la entidad debe reconocerle la pensión de invalidez, toda vez que dichas normas establecen el reconocimiento de la pensión de invalidez para el personal que adquiere una disminución de la capacidad laboral en un porcentaje mínimo del 50% de disminución de la capacidad laboral, al haberse adquirido en desarrollo de actos del servicio. Igualmente adujo que en virtud del principio de igualdad y de

favorabilidad se le apliquen lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional no contestó la demanda de acuerdo con lo anotado en el acta de audiencia inicial (folio 153).

3. AUDIENCIA INICIAL 2

En audiencia inicial celebrada el 8 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo del Meta fijó el litigio en los siguientes términos: “El asunto se centra en determinar si el demandante JOSÉ ORLANDO VIANCHA PÉREZ tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, por haber adquirido durante su tiempo de servicio como soldado regular del Ejército Nacional, una disminución de la capacidad psicofísica laboral del 53.34% en aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 923 de 2004 (texto de su original). 2 Folios 153 a 155

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

El Tribunal Administrativo del Meta mediante sentencia de 5 de octubre de 2017 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: (a). Precisó que para la fecha en que se produjo el hecho generador de la disminución de la capacidad laboral del demandante se encontraba vigente el Decreto 094 de 1989, por medio del cual se reformó el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional que establecía un porcentaje del 75% de PCL. En esa medida, no existe duda sobre la norma aplicable, pues no hay

dos disposiciones válidas y vigentes que reglamentaran la pensión de invalidez, habida cuenta que para la época de los hechos regía para el personal de las fuerzas militares el Decreto 094 de 1989, que regulaba la pensión de invalidez, en tanto, la Ley 100 de 1993, cuya aplicación se solicita fue expedida con posterioridad a la fecha de estructuración de la incapacidad, no siendo posible dar curso a lo solicitado por vía de favorabilidad, situación que se repite respecto de la Ley 923 de 2004. (b) Concluyó que en el plenario se encuentra una prueba pericial tendiente a controvertir el porcentaje de disminución de la capacidad laboral otorgado al demandante, a través de Acta de Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá del 27 de noviembre de 2015, obteniendo un incremento de la incapacidad laboral en un 74.05%, pese a ello, el porcentaje resulta insuficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, como quiera que la norma aplicable es el Decreto 094 de 1989, por el cual se exige un mínimo de merma del 75% para ser acreedor de la pensión de invalidez. Finalmente, el tribunal condenó en costas al demandante. 3 folio 439 a 446

5. EL RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones con sustento en las siguientes razones: (i) Al señor José Orlando Viancha Pérez le asiste el derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de invalidez por la disminución

de la capacidad laboral que presenta del 74.05% dando aplicación a las disposiciones legales que regulan el régimen prestacional de los militares, como son la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 del mismo año. (ii) Precisó que el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, permite también el reconocimiento pensional cuando se presenta una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%, teniendo en cuenta el artículo 53 de la Constitución Política, que permite la aplicación de la norma más favorable al trabajador, en ese orden, solicita que se le aplique.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. El apoderado de la parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2. El apoderado de la parte demandada guardó silencio.

7. El Ministerio Público no emitió concepto fiscal.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia 4 Folios 449 a 453.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3286 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la parte demandante es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra

limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por el apelante.

2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor José Orlando Viancha Pérez, quien sufrió una DCL inicial del 53,34%, que posteriormente aumentó al 74,05%, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política? ¿En caso afirmativo, qué régimen pensional le resulta aplicable en su condición de ex integrante de la fuerza pública? 5 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 6 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el

superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) El régimen legal de la pensión de invalidez para miembros de la Fuerza Pública; (ii) Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993, y (iii) Análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Normas que han regulado la pensión por invalidez de los miembros de la Fuerza Pública.

El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”, estableció en el artículo 2° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al “Reglamento General de Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. El Decreto 1836 de 1979 reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, para

lo cual estableció una regulación diferenciada según los diversos cargos desempeñados en dichas instituciones. La anterior norma fue derogada por el Decreto 094 de 1989, mediante el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional y se establecieron los distintos procedimientos a seguir para determinar el grado de invalidez, el reconocimiento de la pensión y las autoridades que participarían del procedimiento. El artículo 89 del Decreto 094 de 1989 dispuso lo siguiente: “(…) Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda

del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95% . c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. (texto de su original). (…)” Por su parte, los artículos 19, 21 y 25, ídem, establecieron las autoridades Médico - Laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica, así: “De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía Artículo 19. Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía. Parágrafo. Son autoridades Médico - Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médica - Laboral. d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. Artículo 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará integrada por tres (3) médicos , que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o

Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía ; Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas , odontólogos y demás profesionales que considere necesarios . Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…). Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones.” (texto original). De lo anterior, se colige que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional, igualmente, señaló que las únicas autoridades competentes para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública son la Junta Médico – Laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. Posteriormente, el Decreto 1796 del 20007, determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las

Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así:

“ARTICULO 38. LIQUIDACION DE PENSION DE INVALIDEZ

PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES,

AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que 7 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.” se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando

la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). PARAGRAFO 1o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% , no se generará derecho a pensión de invalidez. PARAGRAFO 2o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989”.8 Esta normativa, entró en vigor el 14 de septiembre del 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia. Después, el legislador expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de

asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º numeral 3.5 se dispuso lo siguiente: “(…) 8 Apartes subrayados declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-970-03 del 21 de octubre del 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. Artículo 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” Igualmente, el artículo 6º estableció los efectos temporales de dicha norma en lo que tiene que ver con las pensiones de sobrevivencia y de invalidez; al respecto indicó que dichas prestaciones serían

reconocidas para los hechos ocurridos desde el 7 de agosto del 2002, es decir que dispuso efectos retroactivos para la aplicación de la ley. Este artículo fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C – 924 del 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad. La Sala Plena de la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 de 2004 y, por lo tanto, consideró que la citada norma no vulneraba el derecho a la igualdad en tanto “la retroactividad prevista por el legislador, no se orienta a brindar protección a unas personas que hubiesen estado desprovistas de ella, sino que busca permitir que, dentro de las limitaciones que impone la situación de las finanzas públicas, algunas de tales personas, en razón de la proximidad de sus circunstancias con el momento del tránsito legislativo, pudiesen beneficiarse de las condiciones previstas en el nuevo régimen”. En desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 923 de 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 20049, el cual en su artículo 30 consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía para acceder a la pensión de invalidez así: “(…) Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Sol