CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2014-00058-01(1144-16)-2019

AGOTAMIENTO DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO – No es necesario si se reúnen los requisitos para abrir investigación disciplinaria / INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA – Elementos En el asunto bajo estudio se presentaron las condiciones para que se diera la apertura formal de la investigación disciplinaria, pues como se vio, al momento de adoptar la decisión sobre la apertura de dicha etapa, el presunto responsable ya se encontraba debidamente identificado, se tenía certeza de que la conducta era constitutiva de falta disciplinaria y la autoridad contaba con medios de prueba que consideró suficientes para proferir pliego de cargos, motivo por el cual citó a audiencia. De lo anterior se infiere que no era necesaria la investigación preliminar, y, en consecuencia, la conclusión a la que arriba la parte actora según la cual era necesario agotar esta etapa por el término de 6 meses, so pena de vulnerar sus derecho, resulta infundada pues ello no es siquiera indicio de que la finalidad de la administración fuera distinta a aquella que las normas disciplinarias permiten.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MIEMBRO DE LA POLICÍA

NACIONAL POR PRESENTARSE AL SERVICIO BAJO LOS EFECTOS DEL ALCOHOL / ESTADO DE EMBRIAGUEZ – Prueba / PRUEBA DE ALCOHOLEMIA – No es el único medio de convicción pertinente que conduce a la prueba de la embriaguez El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal no es la única prueba idónea para que se tipifique la falta contenida en el artículo 34

numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, pues son admisibles otros medios de convicción, tal y como lo ha admitido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese orden, en el expediente se encuentra demostrado, más allá de toda duda razonable que el señor Fabio Alexander Rodríguez incurrió en la falta descrita en el artículo 34, numeral 26, de la Ley 1015 de 2006, sin que para ello sea necesario acreditar el estado de embriaguez durante el servicio, pues es suficiente con haber consumido o estar bajo los efectos de bebidas alcohólicas, es decir, que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al demandante no es están falsamente motivados. (…). Precisamente, de las pruebas allegadas al plenario se verifica que durante el servicio el señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez, al estar bajo los efectos de bebidas embriagantes el 5 de mayo de 2012, violó su deber funcional sin ninguna justificación, pues, conforme se advierte de las minutas de guardia, anotación y supervisión dejó de atender los llamados que se le hicieron durante su turno, con lo cual se infiere que sí existió una afectación al deber funcional, además del riesgo potencial que existe en la afectación de la posibilidad de reacción frente a las situaciones en las que estuviera llamado a intervenir en ejercicio de su labor.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las pruebas conducentes de la alcoholemia, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, radicación: 0059-12.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2006 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 26

DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 150

PROCESO DISCIPLINARIO / INDAGACIÓN PRELIMINAR – Objeto / INDAGACIÓN PRELIMINAR – Procedencia La indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de esta etapa la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una falta disciplinaria; (ii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor de la conducta cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario. Es preciso aclarar que la indagación preliminar tiene un carácter eventual y previa a la etapa de investigación, y solo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación disciplinaria, de manera que

dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva de falta disciplinaria y la individualización del implicado en los hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163

TIPICIDAD DISCIPLINARIA – Alcance / JUICIO DE TIPICIDAD – Adecuación típica de la conducta La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso, que implica que nadie puede ser juzgado sino por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. (…). El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto de la tipicidad disciplinaria, ver: Corte constitucional, sentencia C-769 de 1998. En relación con los tipos disciplinarios en blanco, ver: Corte constitucional, sentencia C-818 de 2005.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

ANTIJURIDICIDAD DISCIPLINARIA / ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA ACUSADA – Determinación La antijuridicidad ha sido identificada por la doctrina como un juicio de desvalor o

de contrariedad con el ordenamiento normativo, que varía en relación con las distintas esferas jurídicas que determinan los hechos que son objeto de prohibición. En materia administrativa sancionatoria, una conducta típica será antijurídica cuando afecte el deber funcional, como bien jurídico del Estado protegido por el derecho disciplinario, sin que exista una justificación para sustentar la actuación u omisión. (…). De acuerdo con lo expuesto, la autoridad disciplinaria debe evaluar, para efectos de determinar si se está en presencia de una falta disciplinaria, si el proceder del servidor público, además de desconocer formalmente el deber (juicio deontológico), lo infringió de manera sustancial, es decir, si atentó contra el buen funcionamiento del Estado, el interés general o los principios de la función administrativa y en consecuencia afectó la consecución de sus fines (juicio axiológico). En otros términos, debe verificar la sustancialidad de la ilicitud.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la ilicitud sustancial de la conducta disciplinaria, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 16 de abril de 2015, radicación: 1353-12, y Corte constitucional, sentencia C-948 de 2002.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 –

ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00058-01(1144-16)

Actor: FABIO ALEXANDER RODRÍGUEZ SÁNCHEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONAL

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Sanción disciplinaria.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Sentencia O-009-2019

ASUNTO La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes

Pretensiones:

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) Decisión disciplinaria de primera instancia del 8 de noviembre de 2012 mediante la cual la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía del Vaupés sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos públicos. b) Decisión del 29 de noviembre de 2012 emitida por el inspector delegado región siete de policía, a través de la cual modificó el correctivo impuesto, para en su lugar, ordenar la suspensión del servicio por el término de 6 meses. c) Resolución 00302 del 30 de enero de 2013 proferida por el director general

de la Policía Nacional por medio de la cual se ejecutó la sanción.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se disponga lo siguiente: i) Ordenar a la entidad demandada desanotar la sanción impuesta de los antecedentes disciplinarios que obran en la Policía Nacional y en los demás entes de control del Estado. ii) Reintegrar sin solución de continuidad al señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez al cargo que ocupaba en la institución al momento de la suspensión y ordenar el reconocimiento y pago de salarios, primas, subsidios, vacaciones y demás prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de la sanción, sumas que deberán ser debidamente indexadas. Igualmente, reconocer la antigüedad y los cursos de ascenso de acuerdo a su escalafón. 1 Folios 10-35. iii) Condenar al pago de 150 SMLMV por concepto de perjuicios morales, causados con la expedición de los actos administrativos demandados, a la honra, el buen nombre del demandante y a su estado anímico por los sentimientos de angustia, aflicción y depresión. iv) Ordenar que a título de reparación se cancelen por daños materiales 150 SMLMV, discriminados así: - 75 SMLMV: Por la afectación a su núcleo familiar, causada por el hecho de haber dejado de percibir el dinero utilizado para su sustento y por la limitación de su derecho al trabajo en virtud de la inhabilidad para ejercer cargos públicos durante 6 meses. - 75 SMLMV: Por los daños morales que le ocasionó la investigación disciplinaria y la sanción de suspensión, por el deterioro de su imagen ante

sus superiores, compañeros, vecinos y amigos; lo que dio lugar a la «descomposición» de su familia y a una crisis emocional, que lo llevó a mudarse a otro sitio. v) Condenar a la Policía Nacional al pago de costas procesales.

3. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 inciso 3, 188, 189 y 192 inciso 6 del CPACA.

Fundamentos fácticos y jurídicos relevantes

1. El señor Fabio Alexander Rodríguez Sánchez fue dado de alta en la Policía Nacional como patrullero mediante Resolución 03050 del 1.º de septiembre de 2005. Durante su permanencia en la institución tuvo una conducta «intachable» y un excelente desempeño en todos los cargos que se le han encomendado.

2. La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Vaupés inició investigación disciplinaria radicada con el número DEVAU2012-14, en atención a la información que recibió el comandante de la Seguridad Ciudadana de la Policía de Vaupés, según la cual el día 5 de mayo de 2012 los patrulleros Fabio Alexander Rodríguez Sánchez y Maicol Yesid Ramos López, quienes se encontraban en turno de patrulla en la SIJIN de DEVAU, no contestaron los llamados de radio comunicación y se les vio a la 01:30 horas en el establecimiento denominado «Vino tinto», bajo los efectos del alcohol.

3. En virtud de ello, la Oficina de Control Interno Disciplinario del departamento de Policía del Vaupés el 8 de noviembre de 2012 sancionó al demandante con destitución e inhabilidad de 10 años para ejercer cargos

públicos. Decisión que el inspector delegado región siete de policía modificó el 29 de noviembre de 2012, en el sentido de ordenar la suspensión del servicio por el término de 6 meses.

4. El anterior correctivo se ejecutó a través de la Resolución 00302 del 30 de enero de 2013, proferida por el director general de la Policía Nacional.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba2. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:

1. Saneamiento del litigio y decisión de excepciones3

El Tribunal no encontró causal de nulidad que pudiera invalidar la actuación o que impidiera fallar de fondo el asunto. Sin embargo, concedió el uso de la palabra a las partes y al Ministerio público a fin de que manifestaran si advertían algún vicio, quienes coincidieron en que no se observó ninguno. La demandada no propuso excepciones previas y el a quo no encontró que alguna se configurara de oficio. Efectuadas las anteriores consideraciones las partes no presentaron recursos.

2. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)4

«Hechos que se encuentran probados: 2HERNÁNDEZ GÓMEZ, William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y

audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 3Folios 121 vuelto - 122. 4«La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última». HERNÁNDEZ GÓMEZ, op. cit.

1. Que el señor FABIO ALEXANDER RODRIGUEZ (sic) SANCHEZ (sic) ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía y para la fecha de la sanción disciplinaria se encontraba desempeñándose como patrullero. (Folio 4)

2. Que el señor FABIO ALEXANDER RODRIGUEZ (sic) SANCHEZ (sic) fue destituido e inhabilitado por 10 años para ejercer cargos públicos a través del fallo disciplinario de primera instancia del 08 de noviembre de 2012, proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del

Departamento de Policía de Vaupés

3. Que mediante providencia que resolvió el recurso de apelación del 29 de noviembre de 2012, se modificó el fallo de primera instancia, modificándose la sanción a suspensión e inhabilidad especial de seis (6) meses para ejercer funciones públicas sin derecho a remuneración, dictada por la Inspectora Delegada Región Siete de Policía.

4. Que a través de la Resolución No. 000302 del 30 de enero de 2013, el Director General de la Policía Nacional dio cumplimiento a la sanción impuesta al demandante, ordenando la suspensión en el ejercicio del

cargo y funciones por el término de seis (6) meses, sin derecho a remuneración. […] Así las cosas, el asunto se centra en determinar si los actos administrativos expedidos por el Director de la Policía Nacional, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario y de la Inspectora Delegada Región Siete de la Policía Nacional, por medio de los cuales se declaró responsable disciplinariamente, fue sancionado y suspendido del servicio el señor FABIO ALEXANDER RODRIGUEZ (sic) SANCHEZ, se encuentran viciados de nulidad por vulneración del debido proceso y al derecho a la defensa del investigado»5 Respecto de esta decisión las partes manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA6

El Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, en sentencia proferida en audiencia del 27 de enero de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. Las principales razones de la decisión se resumen a continuación: Advirtió que, de conformidad con la Constitución y la ley, la Policía Nacional tiene la facultad de sancionar disciplinariamente a sus miembros, y para el efecto se rige en lo sustancial por su régimen especial y en lo procesal por la Ley 734 de

2002. Así entonces, como los hechos tuvieron lugar el día 5 de mayo de 2012 se aplicó la Ley 1015 de 2006 y la Ley 734 de 2002. 5 Tal como está descrito en acta de la audiencia inicial obrante a folios 119 a 120 vuelto. 6 CD a folio 108.

En cuanto al procedimiento utilizado para investigar y sancionar disciplinariamente

al uniformado, refirió que de forma general la institución debe acudir al proceso ordinario, sin embargo, en los casos en que se presente alguna de las circunstancias descritas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 habrá de aplicarse el procedimiento verbal. Seguidamente, recordó que la Corte Constitucional, en sentencia C-242 de 2010, al analizar el artículo referido precisó que «no existe un amplio margen de discrecionalidad para el funcionario investigador pues la norma busca que cuando exista suficiente material probatorio que demuestre la comisión de la falta y que comprometa la responsabilidad del investigado se abrevien los términos y se agilice el proceso, todo ello en aras de los principios de economía procesal y celeridad». En consecuencia, analizado el acervo probatorio en armonía con la actuación administrativa adelantada por la entidad demandada, encontró que el procedimiento verbal era el adecuado para investigar la actuación del policial, máxime cuando dentro de dicho trámite le fueron garantizados los derechos al debido proceso y defensa. Así mismo, advirtió que se cumplieron los presupuestos contenidos en la falta disciplinaria imputada al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez. Bajo esa misma línea argumentativa, señaló que con los informes rendidos por el oficial de supervisión Milton Oiden Ramos Meza y el jefe seccional de investigación criminal del Vaupés (E), Jimmy Orlando Sandoval Machuca, las constancias dejadas en las minutas de servicio, de guardia y el libro oficial de supervisión se comprobó que el día 5 de mayo de 2012 el uniformado se encontraba en estado de embriaguez durante el servicio.

Señaló que para que se consolide la falta disciplinaria por la cual se sancionó al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez basta con que el individuo ejecute actuaciones externas que evidencien su estado de embriaguez, sin que sea exigible una prueba técnica que determine el nivel de alcohol en la sangre; tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias T-438 de 1992 y C-948 de

2002. En todo caso, destacó que dentro del dossier quedó demostrado que el disciplinado se rehusó a practicarse el examen de embriaguez.

Igualmente, indicó que el examen médico legal aportado por el disciplinado con los descargos, es claro en determinar que este presentaba aliento alcohólico discreto, situación que deja claro que consumió bebidas embriagantes, lo cual no es admisible en miembros de la Fuerza Pública en consideración al servicio que prestan a la comunidad y al porte y utilización de armas de fuego que les exige su labor. Finalmente, estimó que al uniformado Fabio Alexander Rodríguez Sánchez le fueron respetados los derechos constitucionales al debido proceso y defensa, dentro del proceso disciplinario, como quiera que pudo presentar, descargos, nulidades y pruebas entre otras actuaciones.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN7

El demandante sustentó su apelación, inicialmente, con la descripción de los fundamentos de hecho y de derecho del texto de la demanda. Luego, sostuvo que en la sentencia, el Tribunal no tuvo en consideración que la prueba esencial para demostrar el estado de embriaguez de una persona es el dictamen pericial

rendido por medicina legal. Igualmente, señaló que aunque existe dentro del proceso disciplinario el reporte de un profesional de la salud en el que se indicó que el uniformado «tenía un aliento alcohólico discreto», lo cierto es que, dicho galeno no realizó ninguna prueba de aliento, sangre, orina o saliva del policial Fabio Alexander Rodríguez Sánchez para establecer con certeza la concentración de alcohol en la sangre, es decir, inobservó los medios técnicos y científicos que los protocolos determinan como obligatorios en este tipo de situaciones. Seguidamente, explicó que, contrario a lo expuesto por el a quo, para definir el estado de embriaguez de una persona no basta con observarla, pues el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a través de las Resoluciones 000414 del 27 de agosto de 2002 y 000453 del 24 de septiembre de la misma anualidad, indicó que para ello debe realizarse un examen clínico que respete los estándares forenses de la institución. A su vez, expuso que el informe que dio origen a la investigación disciplinaria y los testimonios recibidos dentro de aquella, fueron valorados indebidamente pues no se analizó su conducencia ni utilidad como tampoco el hecho de que ninguno de los intervinientes presenció la ingesta de bebidas embriagantes por parte del servidor disciplinado. De igual manera, señaló que no se demostró que con la presunta conducta desplegada por el disciplinado se hubiere afectado el deber funcional y, por ende, que se causara un daño a la administración, lo que vulnera los principios constitucionales de presunción de inocencia, duda razonable y debido proceso.

Por último, advirtió que los actos administrativos disciplinarios adolecen de nulidad por desviación de poder, en tanto se desatendió el contenido de los artículos 129 y 150 de la Ley 734 de 2002; y por falsa motivación, dado que la sanción no se ajustó a los principios rectores de la citada ley, en lo que tiene que ver con el debido proceso, defensa, legalidad, entre otros. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Policía Nacional8 7 Folios 126-157. 8 Ff. 180-183. Ratificó las manifestaciones efectuadas en el escrito de contestación de la demanda e indicó que el demandante olvidó que, de acuerdo con el reglamento técnico forense, para la determinación clínica del estado de embriaguez aguda del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses los conceptos de alcoholemia y embriaguez son conceptos disimiles. Para el efecto los citó, así: «[…] ALCOHOLEMIA: Es la concentración de alcohol etílico contenido en la sangre; para dar respuesta a los requerimientos de la legislación colombiana sobre determinación de embriaguez se debe expresar en mg de etanol / 100 ml de sangre total, de conformidad con el literal A del artículo primero de la Resolución 0414 de 2002 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, aclarada mediante Resolución 0453 de 2002. EMBRIAGUEZ: “Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo”. […]» En virtud de lo anterior, afirmó que no solo con el reconocimiento de alcoholemia

se puede determinar si una persona se encuentra en estado de embriaguez, pues existen una serie de criterios físico sicológicos que permiten inferir razonablemente que un individuo ha tomado bebidas embriagantes, como ocurrió en el sub lite, máxime cuando el uniformado fue sorprendido en un establecimiento público en el que se consume licor. De igual forma, destacó que el demandante fue sancionado por «estar bajo el efecto de bebidas embriagantes» sin que para la configuración de la falta imputada, sea exigible que estuviera inconsciente o con el mayor grado de alcohol, pues es necesario tener en cuenta la tolerancia que cada individuo puede tener para su consumo. Fabio Alexander Rodríguez Sánchez9 Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, relacionados con la falta de prueba sobre el presunto estado de embriaguez, la ilicitud sustancial, la vulneración al debido proceso y la desviación de poder, aspectos que, en su criterio, no fueron debidamente valorados por el a quo. Ministerio público Vencido el término de traslado guardó silencio, tal y como se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 217 del expediente.

CONSIDERACIONES 9 Ff. 184216.

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2. Problemas jurídicos De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas, las cuales se plantean en el siguiente orden metodológico,

en atención a que primero conviene resolver los aspectos procesales que configuran las causales de nulidad alegadas, para luego estudiar los relativos al fondo del asunto: 1. ¿Los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder por no atender lo previsto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002? 2. ¿El examen de alcoholemia practicado por el Instituto de Medicina Legal es la única prueba idónea para que se tipifique la falta contenida en el artículo 34 numeral 26 de la Ley 1015 de 2006, por la cual se sancionó disciplinariamente al policial Fabio Alexander Rodríguez Sánchez? 3. ¿En el expediente se encuentra demostrado que los actos administrativos por medio de los cuales se impuso la sanción disciplinaria al señor Fabio Alexander Rodríguez están falsamente motivados porque no se demostró el estado de embriaguez? 4. ¿Está demostrado que en los actos administrativos demandados la conducta objeto de reproche disciplinario al demandante fue sustancialmente ilícita? Primer problema jurídico ¿Los actos demandados fueron expedidos con desviación de poder por no atender lo previsto por el artículo 150 de la Ley 734 de 2002? La desviación de poder 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de

revisión o de unificación de jurisprudencia». Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de autonomía. Al contrario, el poder público es heterónomo, porque la normativa que regula dichas funciones establece deberes y prohibiciones. Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello el artículo 6.º de la Constitución Política dispone que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido. Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual. Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita. Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder

[…]»11. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. El abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial. Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el tema central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho 11 Atienza, Manuel; Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 12 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender

su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»13 Así las cosas, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas d