CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2014-00088-01(0919-18)

CONTRATO REALIDAD / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / AUXILIAR DE ENFERMERÍA / SUBORDINACIÓN - Prueba En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio y las funciones desempeñadas a través de la celebración de dos contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2010 y el 27 de diciembre de 2011. Sin embargo, advierte la Sala que los contratos suscritos en ese lapso no se dieron de forma continua, pues se presentó un periodo de interrupción de dos meses entre el 28 de diciembre de 2010 y el 28 de febrero de 2011. Respecto a la contraprestación económica, se acreditó que por los meses en que tuvieron objeto los dos contratos, la demandante percibió una remuneración, aseveración que está cimentada en los contratos mismos, documentos de los cuales se extrae el valor pactado y las formas de pago. Frente al elemento esencial de la relación laboral, es decir, la subordinación, las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y los testimonios de las señoras Lucila Rodríguez Vanegas, Leidy Patricia Posada Rincón, Sandy Johana Parrado y Carolina Durán Ortiz. No obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa el referido elemento, el cual determina la diferencia entre el contrato laboral y el de prestación de servicios. (…). Los argumentos previamente expuestos permiten establecer la improcedencia del reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que solicita la demandante en el recurso de apelación, al encontrarse que no se configuró el elemento

«subordinación» propio de la relación laboral. Resta precisar que tampoco se demostró que dentro de la planta de personal de la Secretaría de Salud del departamento del Meta existieran empleados públicos con idénticas funciones a las desarrolladas por esta, esto es, en las mismas condiciones de tiempo, modo y lugar, con los mismos horarios y bajo las órdenes de un superior jerárquico. En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio de la demandante y la remuneración como auxiliar de enfermería agente comunitario de salud, en apoyo al programa ampliado de inmunizaciones PAI, en el marco de la estrategia AIEPI, mas no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, y además se desvirtuó el carácter permanente del cargo ocupado. NOTA DE RELATORÍA: En relación con las diferencias de la relación laboral y aquella de prestación de servicios, ver: Corte constitucional, sentencia C-154 de 1997. En relación con la declaración del contrato realidad y su prueba, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, rad.: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CÓDIGO

SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 23 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL

TRABAJO – ARTÍCULO 24 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29 / DECRETO REGLAMENTARIO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 1150 DE 2007 –

ARTÍCULO 2

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de

2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente y no presentó alegatos de conclusión en este trámite. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL

DEL PROCESO – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00088-01(0919-18)

Actor: LINA ÉRIKA ESPINAL GÓMEZ Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Lina Érika Espinal Gómez, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio 114200-536 del 20 de agosto de 2013, expedido por la jefe de la Oficina Jurídica del departamento del Meta, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales, por estar vinculada en la modalidad de contrato de prestación de servicios.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que existió una relación laboral entre ella y el departamento del Meta, Secretaría de Salud durante el periodo laborado entre el 2010 y el 2011; ii) reconocer el estatus de empleada pública del departamento y reintegrarla al cargo que desempeñaba al momento de su despido o a otro de igual o superior categoría; iii) declarar que para todos los efectos prestacionales y salariales no ha

existido solución de continuidad; iv) pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás emolumentos que habitualmente reciben sus servidores y la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, a razón de un día de salario por cada día de retardo desde que se hizo exigible la obligación; v) efectuar las respectivas cotizaciones a salud y pensión; vi) cancelar la suma de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de indemnización de perjuicios morales y vii) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Como pretensiones subsidiarias solicitó conforme con las funciones del cargo que ejercía, a título de indemnización, i) cancelar todos los factores salariales y prestacionales como: la diferencia salarial, auxilio de cesantías, intereses a la cesantías, primas de servicios, primas extralegales, primas de navidad, primas de vacaciones, vacaciones, bonificaciones, recargos salariales, aportes a salud pensión, y ARL, retención en la fuente, indexación de todos los factores prestacionales y salariales, indemnización por terminación unilateral y las demás indemnizaciones a que dé lugar la Ley 50 de 1990; ii) pagar la suma de quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de indemnización de perjuicios morales y iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Lina Érika Espinal Gómez, laboró al servicio del departamento del Meta, Secretaría de Salud, como auxiliar de enfermería, a través de órdenes de prestación de servicios entre el 28 de enero de 2010 y el «31» de diciembre de 2011. ii) Cumplía un horario de trabajo asignado por su jefe inmediato de 07:00 a.m. a 05:30 p.m. de lunes a viernes; no gozaba de autonomía, porque para ausentarse de sus labores debía pedir permiso; cancelaba de su propio peculio la totalidad de los aportes al fondo de pensiones, a la EPS y a la ARP y nunca le consignaron el auxilio de cesantías. iii) Las funciones que desarrolló al servicio de la entidad fueron las siguientes: a. Apoyar el desarrollo de la estrategia AIEPI comunitario en los municipios del Departamento. b. El contratista deberá presentarse ante el/la Alcalde(sa) del Municipio o en su defecto ante el secretario(a) de Salud y el/la Coordinador(a) Municipal del Plan de Salud Territorial al momento de iniciar las actividades a desarrollar en el contrato con la debida carta de presentación firmada por el/la Secretaria(o) Departamental de Salud, la copia del contrato suscrito con el departamento, resolución de asignación del interventor del contrato y copia del acta de inicio. c. Establecer el cronograma de actividades de manera periódica y concertada con el/la Coordinador(a) Municipal del Plan de Salud, el cual debe quedar por escrito y

firmado por las partes. La concertación de actividades estará de acuerdo a las actividades contratadas por el Departamento y con las actividades establecidas por el Municipio en su Plan Territorial de Salud. d. Cualquier ajuste de los cronogramas de trabajo debe ser notificado al Coordinador(a) de Plan de Salud Territorial por el interventor del contrato, quien dará visto bueno a la modificación. e. El desarrollo del cronograma de actividades concertadas se ajustara al tiempo de permanencia en el municipio establecido en el contrato suscrito con el Departamento. f. El/la coordinador(a) municipal del plan de salud deberá certificar las actividades realizadas por el contratista en el municipio previa presentación del informe de actividades ejecutadas para el periodo. Esta certificación será presentada al Departamento para el pago de su cuenta anexando copia del informe de actividades ejecutadas debidamente aprobado por el/la coordinador(a) municipal del plan de salud. g. El contratista debe mantener una buena comunicación con todos los actores del municipio, principalmente con las Alcaldías Municipales y Mantener siempre una buena actitud para participar en las actividades a desarrollar. iv) Fue desvinculada del cargo de forma unilateral y sin que hubiere existido causa legal para ello. v) Mediante derecho de petición del 30 de julio de 2013, solicitó a dicha entidad que la reintegrara al cargo que ejercía al momento en que fue despedida o a uno de igual o superior categoría; asimismo que declarara que no existió solución de continuidad y, por lo tanto, le fueran reconocidos y pagados todos los emolumentos adeudados, solicitud que fue resuelta de forma desfavorable a

través del Oficio 114200-536 del 20 de agosto de 2013. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277 de la Constitución Política; 2 de la Ley 197 de 1938; 1 y siguientes de la Ley 65 de 1946; 21 del Decreto 3135 de 1968; 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215 y 240 a 242 del Decreto 1950 de 1973; 8 de la Ley 4ª de 1990 y 2, 3, 44 y 138 del CPACA. Así mismo invocó como violados los Decretos 1333 de 1986; 1582 de 1998; 1453 de 1998 y las Leyes 50 de 1990; 10 de 1990, 100 de 1993 y 790 de 2002. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo adolece de falsa motivación, pues se fundamentó en un hecho inexistente, en un aspecto fáctico que no ocurrió, «como lo son las órdenes o contratos de prestación de servicios al tenor de lo normado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993». Además, no se aplicaron normas de obligatorio

cumplimiento, porque la supuesta vinculación por intermedio de las referidas órdenes o contratos ha debido realizarse por medio de un acto administrativo de vinculación. ii) La decisión que niega el pago de las prestaciones sociales adeudadas argumentando la existencia de contratos u órdenes de prestación de servicios desconoce que se presentaron los elementos universales de la relación laboral que naturalmente tipifican o convierten a la demandante en una empleada pública. iii) El servidor público que expidió el acto acusado desconoció las reglas de interpretación legal, acreditándose la causal de anulación denominada infracción de norma en que el acto debía fundarse. 1.2. Contestación de la demanda Departamento del Meta El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En el presente caso no concurren los tres elementos necesarios para que se configure una relación laboral, por lo tanto, es correcto afirmar que no existió un contrato de trabajo entre las partes y que no se causó algún derecho de carácter prestacional, ya que solo se presentó una relación contractual como consecuencia de la manifestación de voluntad de estos. ii) Se equivoca la demandante al pretender aplicar a la situación fáctica relatada en los hechos de la demanda la figura de la relación laboral, por cuanto el contrato de prestación de servicios profesionales que suscribió claramente estableció en su clausulado las condiciones y los compromisos que adquirió, hecho que no puede desconocer ahora. 1 Folios 105 a 112. Finalmente, propuso las excepciones denominadas inexistencia de vínculo laboral subordinado o dependiente entre la demandante y el departamento del Meta y

cobro de lo no debido. 1.3. La audiencia inicial El 24 de febrero de 2016, el magistrado instructor del proceso llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA,2 y fijó el litigio como a continuación se transcribe: El asunto se centra en determinar si hay lugar o no a declarar la calidad de servidora pública de la señora LINA ERIKA ESPINAL GÓMEZ y ordenar su reintegro y, en caso de que ello no prospere, establecer si hay lugar, a título de indemnización, al pago de los eventuales emolumentos dejados de percibir con ocasión de dicho vínculo contractual a cargo de la entidad demandada. 1.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia escrita proferida el 26 de octubre de 2017,3 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) No se acreditaron en el asunto los elementos constitutivos de un empleo público, ya que dicha condición no puede otorgarse por el solo hecho de trabajar para el Estado. En ese sentido resulta incompatible ordenar el reintegro de un contratista un cargo inexistente en la planta de personal del departamento que no tiene denominación ni remuneración, ni sus funciones están descritas en la ley. ii) El material probatorio recaudado demostró que la prestación del servicio se llevó a cabo de manera personal y que los honorarios recibidos en contraprestación se causaron en razón al cumplimiento de las obligaciones contractuales suscritas con el departamento del Meta y no por la existencia velada de una relación laboral. 2 Folios 153 a 156.

3 Folios 177 a 185. Con ponencia del magistrado Héctor Enrique Rey Moreno. iii) No se logró demostrar la relación de subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo, por el contrario, se evidenció que hubo coordinación para la ejecución de las labores contratadas. iv) El solo hecho de cumplir un horario y la coordinación de algunos oficios, no implica que haya subordinación, además la contratación se efectuó para desarrollar una función de orden temporal, como es la vacunación en algunas zonas del departamento, de tal forma que al terminar dicha labor también finalizó el contrato entre las partes. 1.5. El recurso de apelación El apoderado de la señora Lina Érika Espinal Gómez, interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) Al hacer referencia a las relaciones laborales, la ley ha determinado la presunción de que toda prestación personal del servicio debe ser considerada como una relación laboral y que le corresponde al patrono desvirtuarla; sin embargo, en este caso, el Tribunal indicó que la parte demandante no aportó pruebas suficientes que permitieran llegar a concluir que la prestación del servicio contratado estuvo regida por la subordinación, desconociendo dicho mandato. ii) En la sentencia de primera instancia se desestimaron algunos elementos probatorios que evidencian a) el cumplimiento de horario, lo que naturalmente iba en contra del margen de discrecionalidad, además de no permitir ninguna clase de

autonomía al contratista y que de contera le permite al empleador tener a su disposición al trabajador para impartirle órdenes y directrices; b) la duración en el tiempo del contrato, el cual no fue temporal al prolongarse por más de un año; c) las funciones desempeñadas no tienen el carácter de especializadas y d) los contratos de prestación de servicios acreditan la subordinación que se echa de menos. 1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 188 a 206. 1.6.1. La demandante La señora Lina Érika Espinal Gómez no descorrió el término para alegar.5 1.6.2. El demandado El departamento del Meta solicitó la confirmación del fallo de primera instancia, en atención a que este se fundamentó en el material probatorio obrante en el proceso.6 1.7. El ministerio público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que en el plenario no se demostró que existiera una relación laboral entre las partes ni se configuraron los requisitos establecidos para reconocer la existencia de un contrato realidad, como lo es la prestación del servicio para una labor de carácter permanente y la subordinación o dependencia. La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Lina Érika Espinal Gómez y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas 5 Folio 254. 6 Folio 412. 7 Folios 232 a 238. La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,8 y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado 8 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de

trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,10 que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no

habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el

servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas

a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 1973,11 incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales,

en ningún caso podrá