CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2014-00119-01(3432-16)-2019

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES DE DOCENTE TERRITORIAL – Falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, no es procedente la vinculación del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales. Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación –Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva de

las entidades territoriales en la reclamación de las prestaciones sociales de los docentes oficiales, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, auto de 11 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés.

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS

PARCIALES DE DOCENTE TERRITORIAL / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – No configuración / SANCIÓN MORATORIA E INDEXACIÓN – Incompatibilidad En el sub judice, la sanción moratoria se causó desde el 16 de julio de 2010, día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías parciales, hasta el 25 de julio de 2011 (toda vez que el pago de las cesantías parciales se realizó el 26 de julio de 2011), sin que haya lugar a la aplicación de la prescripción trienal porque la reclamación administrativa del pago de la sanción moratoria se interpuso el 7 de febrero de 2012. La sanción moratoria se liquidará con base en la asignación básica vigente para el momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación del tiempo, acorde con la sentencia CE-SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018. (…). En cuanto a la indexación solicitada en la demanda, la Sala considera que en el caso bajo estudio no es procedente ordenar que los valores de la condena sean actualizados, toda vez que dicho ajuste es incompatible con el reconocimiento de la sanción moratoria porque conllevaría a la aplicación de una doble penalidad de carácter económica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho de los docentes oficiales al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-336 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo, C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, radicación: 4961-15.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 4 / LEY 244 DE 1995 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 ORDINAL 1 / LEY 962 DE 2005 –

ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00119-01(3432-16)

Actor: HÉCTOR GABRIEL CÉSPEDES ROMERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derechoLey 1437 de 2011

Tema : Sanción moratoria docente cesantías parciales La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 13 de abril de 2016, por el Tribunal

Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones El señor Héctor Gabriel Céspedes, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró como consecuencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada el 7 de febrero de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, la parte actora pidió que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Municipio de Villavicencio a reconocer y pagar la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, reguladas en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales desde el 16 de julio de 2010 hasta el 26 de julio de 2011. Igualmente, solicitó que las sumas adeudadas fueran actualizadas conforme al índice de precios al consumidor; el pago de intereses moratorios; que el fallo se cumpla en los términos del artículo 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte pasiva1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Héctor Gabriel Céspedes laboró como docente en el municipio de

Villavicencio y mientras estuvo vigente su vínculo laboral; mediante petición de 12 se abril del 2010, solicitó el pago de las cesantías parciales ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio2. Entidad que, a través de la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010 reconoció la suma de $55.448.363, que fue notificada el 11 de noviembre del mismo año. Sin embargo, el pago solo se realizó hasta el 26 de julio de 2011, a través del Banco BBVA. Precisó que el 7 de febrero de 2012 solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Seccional Meta y a la Secretaría de Educación Municipal el reconocimiento y pago de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; respecto de la petición, la entidad guardó silencio.

2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 90, 95, 209, 230 y 315 de la Constitución Política; y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Igualmente, adujo que la entidad accionada desconoció las Leyes 1071 de 2006 y 1285 de 2009. 1 Folios 2 a 10. 2 Es oportuno aclarar que la Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales radicada el 12 de abril de 2010, y el señor

Héctor Céspedes Romero se retiró del servicio el 30 de abril de 2010. En el concepto de la violación la parte demandante sostuvo que hay una violación del derecho a la igualdad en la aplicación e interpretación de un derecho, lo que supone la existencia de un trato igual por parte de las autoridades a personas que se encuentren en la misma situación fáctica. Alega además, que hay una violación de la Ley 91 de 1989, pues en ella se prevé que en una cuenta especial de la Nación se pagarán todas las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo. Indicó que la solicitud de pago de las cesantías parciales se radicó el 12 de abril de 2010; sin embargo, por medio de la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010 la parte demandada reconoció dicha prestación social, pese a que las entidades accionadas tenían un término de 15 días desde la petición para expedir el acto administrativo de reconocimiento. Sostuvo que la indemnización moratoria se generó a partir del 16 de julio de 2010, y hasta el día 26 de julio de 2011, fecha en la cual se materializó el pago de las cesantías parciales.

3. Contestación de la demanda 3.1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda3.

Explicó que el acto administrativo acusado se ajusta a derecho, destacando que la mora no es atribuible a dicha entidad, toda vez que no participa en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pues “quien debe reconocer y ordenar el pago de las cesantías de los docentes

afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son las secretarias de educación, como autoridad nominadora y responsable de las prestaciones sociales de los docentes a su cargo”. Expresó que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales deben ser radicadas en las Secretarías de Educación de la entidad territorial certificada donde labora el docente, así, acorde con la descentralización del servicio educativo, el Ministerio de Educación perdió la competencia para nominar, facultad que fue trasladada a las Departamentos, Distritos y Municipios certificados. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, prescripción y genérica. 3 Folios 83 a 88. 3.2. El Municipio de Villavicencio se opuso a las pretensiones de la demanda4. Aseguró que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes y que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 283 de 2005 desarrolla la racionalización de los trámites ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, precisando que en estas normas no se encuentra prevista la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías. Afirmó que la competencia para reconocer y pagar las cesantías es del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ello, el Municipio de Villavicencio no tiene responsabilidad alguna, ya que solo es una entidad intermediaria y actúa en nombre y representación del fondo, realizando simplemente una gestión administrativa.

Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva y genérica.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 13 de abril de 2016, accedió las pretensiones de la demanda5 al considerar que el demandante sí tenía el derecho al pago de la sanción moratoria, que empezaría a contar desde el día siguiente a la fecha en que venció el plazo para efectuar el desembolso de las cesantías hasta el día anterior a aquel en que efectivamente el dinero fue puesto a disposición del demandante, es decir, del 17 de julio de 2010 al 25 de julio de 2011.

Así pues, declaro la nulidad del acto ficto o presunto como consecuencia del silencio de la Administración, pues con él se transgredían los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Respecto a la excepción de prescripción alegada por la parte demandada, el a quo afirmó que: “(…) ésta corrió desde la fecha en que el derecho se hizo exigible, circunstancia que para el caso en concreto el demandante contaba desde el 26 de julio de 2011, y como quiera que éste presentó solicitud de pago de la sanción 4 Folios 105 a 111. 5 Folios 180 a 189. moratoria el siete (7) de febrero de 2012 (fl. 11), se interrumpió la prescripción, es decir, por tres años, que se cumplieron el 7 de febrero de 2015. (…)”6

5. El recurso de apelación El apoderado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia7.

En primer lugar, FONPREMAG alega que son las Secretarías de Educación las competentes para tramitar las prestaciones económicas de las docentes, pues son éstas las que expiden, reciben, radican y suscriben el acto administrativo de reconocimiento, para luego remitirlo a la sociedad fiduciaria para que se realice el respectivo pago. Indicó que la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 invocada como fundamento jurídico de la demanda, norma jurídica en la cual se contempla la indemnización moratoria por falta de pago oportuno de las cesantías, no es aplicable a los docentes pues ellos cuentan con un régimen excepcional contemplado en la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005; por lo tanto, la norma sobre la cual se fundamenta la demanda no es aplicable y no puede hacerse extensiva para el caso concreto.

6. Alegatos de conclusión El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio reiteró los argumentos esbozados en el recurso de alzada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se

6 Folio 187. 7 Folios 191 y 192. analizará si la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías parciales o definitivas se aplica a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, aunque sean beneficiarios de un régimen especial. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales; 2.2) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; 2.3) Hechos relevantes y probados y 2.4) Caso concreto. 2.1 Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican:

“Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el

funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 2.2 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 20178 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público. En este sentido, la Corte precisó que los docentes tienen derecho al pago de la referida sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial. (iii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en

contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías. (iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento. 8 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo (iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su turno, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 20189, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esta Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio. En razón de dicha calidad de empleados públicos esta Corporación determinó que “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199510 y 1071 de 200611, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional”. 2.3 Hechos relevantes y probados Vinculación laboral De conformidad con la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010, expedida por la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, el actor es docente nacionalizado nombrado en propiedad desde el 9 de abril de 1980 hasta el 30 de abril de 201012. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-201400580-01, número interno 4961-2015. 10 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 11 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales

a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 12 Folio 86 Reclamación en sede administrativa El señor Héctor Gabriel Céspedes Romero, a través de escrito radicado el 7 de febrero de 2012 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor desde el 16 de julio de 2010 hasta el 26 de julio de 2011, establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; solicitud que no fue respondida por la entidad demandada. Resolución de reconocimiento de cesantías Mediante la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010, expedida por la Secretaria de Educación del Municipio de Villavicencio, se resolvió reconocer al demandante la suma de $79.577.984 por concepto de liquidación parcial de cesantías, que le correspondían por los servicios prestados como docente nacionalizado. Especificó que de la suma reconocida, se le debe descontar el monto de $22.000.000 que ya fueron pagadas, quedando un saldo de $57.577.984, del cual se dispuso girar al actor la suma de $55.448.36313. Esta resolución fue notificada personalmente al señor Céspedes Romero el 11 de noviembre de 201014. Pago de las cesantías parciales Según la constancia o recibo de pago del Banco BBVA, con fecha de 26 de julio de 2012, se observa que la Fiduciaria La Previsora pagó las cesantías parciales a

favor del actor por el valor de $55.448.36315. Acto administrativo demandado Este se erige desde el acto ficto o presunto que se configuró como consecuencia del silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de febrero de 2012, en virtud del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011. En el escrito, el apoderado del demandante solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor del actor desde el 16 de julio de 2010 hasta el 26 de julio de 2011. 2.4 Solución al caso concreto 13 Folios 14 a 16. 14 Folio 17. 15 Folio 10 En la demanda el accionante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto que se configuró por el silencio administrativo negativo ante la falta de respuesta a la petición radicada el 7 de febrero de 2012, en la cual se pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de unas cesantías. El Tribunal Administrativo del Meta accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el personal docente es beneficiario de la sanción moratoria, puesto que a pesar de que ellos cuentan con un régimen especial, tal distinción no hace inaplicable las normas propias del régimen de cesantías de todos los empleados públicos, entre ellas la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la entidad

competente de tramitar y expedir el acto de reconocimiento de este tipo de prestaciones es la Secretaría de Educación del Municipio de Villavicencio. Además, esgrimió que el legislador ha creado un régimen salarial y prestacional especial para los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 y Decreto 2831 de 2005; por tal razón, la norma que sirvió de fundamento de la demanda no les es aplicable. En primer lugar, la Sala se pronunciará sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio; en relación con esta proposición, se observa que tal como lo señaló el a quo, no es procedente la vinculación del Municipio de Villavicencio-Secretaría de Educación, toda vez que la obligación de reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y no a las entidades territoriales. Estas últimas, únicamente tienen a su cargo elaborar el proyecto de resolución de reconocimiento para que sea aprobado o improbado por la entidad fiduciaria y es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el obligado a efectuar o materializar el pago de la prestación social. Así pues, la Sala considera que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales; porque las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en

la secretarías de educación territoriales, radican únicamente en la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio16. Ahora bien, respecto del reconocimiento de la sanción moratoria, en el proceso está probado que el actor solicitó el pago de las cesantías parciales el 12 de abril de 2010, para la liberación de un gravamen hipotecario, y que la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio (en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) mediante la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010, reconoció y ordenó el pago de la suma de $55.448.363, cancelada el 26 de julio de 2011. En este orden de ideas, se debe aclarar que como la reclamación se presentó el 12 de abril de 2010, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, a más tardar el 3 de mayo de 2010, de modo, que la Resolución 1537 de 5 de noviembre de 2010 fue extemporánea. Toda vez que el acto de reconocimiento de las cesantías parciales fue tardío hay que remitirse a lo expuesto por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación en sentencia del 27 de marzo de 2007, donde se consideró que “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del

cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria”17. Aunado a lo anterior, se resalta que los términos del Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite del reconocimiento prestacional no pueden tenerse en cuenta en el sub lite, porque la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 lo inaplicó por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa frente a la Ley 16 Consejo de Estado, Sección SegundaSubsección B. Auto de 11 de abril de 2019. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, proceso con radicado 76001-23-31-000-2000-02513-01 (2777-2004). 1071 de 2006, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales, con fundamento en los siguientes razonamientos: “119. En ese orden de ideas, en atención a que como se expuso, el Decreto 2831 de 200518 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuanto a los términos previstos para el efecto, ello es lo que hace necesario que se

determine su aplicación o no en los asuntos materia de debate. (…)

122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200619 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes20, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa21, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(…)

126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico.

127. En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto