CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2014-00174-02(1709-20)

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE PERSONAL DECUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – Régimen de transición frente al ingreso base de liquidación/ ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO La actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos en centros carcelarios del Inpec y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo, por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003, sin embargo, este dispuso un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas , la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, Ley 32 de 1986 (en el caso de quienes pertenecen al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, incluidos los del Inpec, por remisión del Decreto 407 de 1994, como se anotará más adelante). (…) Se tiene que la Ley 32 de 1985 contiene las normas que rigen al personal del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional (entendido como aquel integrado por empleados públicos uniformados y armados, de carácter civil, al servicio del Ministerio de Justicia y del Derecho), las cuales regulan, entre otros aspectos, lo relacionado con la pensión especial de jubilación, la cual será concedida una vez alcanzados veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos, a la guardia

nacional; prestación que, con el Decreto 407 de 1994, fue extendida a los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (excepto al personal administrativo). (…) Aunque el accionante es beneficiario del régimen pensional de la Ley 32 de 1986 por mandato del artículo 48 (parágrafo transitorio 5º) de la Constitución Política, lo cierto es que este último solo prevé el derecho a los servidores del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional de obtener la pensión de jubilación al colmar 20 años (continuos o discontinuos) al servicio de la guardia nacional, sin importar la edad, por lo que en lo atañedero al ingreso base de liquidación se someten al mandato contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la entonces Cajanal, máxime cuando adquirió el estatus pensional en vigor de esta última y del Acto legislativo 1 de 2005, que introdujo aquel parágrafo y que, de igual modo, dispuso que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por el accionante, en el sentido de calcular el IBL con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de labores.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01

(4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 2090 DE 2003 / LEY 32 DE 1986

RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reajuste pensional por nuevos tiempos / PRESCRIPCIÓN TRIENAL – Referente a las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse Se observa que le asiste razón al demandante de obtener el reajuste pensional por nuevos tiempos, cuya petición le fue rechazada porque no aportó unas certificaciones que no son necesarias para tal fin (acerca de factores salariales desde el 1° de abril de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1997), por tanto, resulta pertinente reliquidar la pensión de jubilación del actor a partir del 28 de mayo de 2009, con inclusión de los emolumentos sobre los cuales aportó durante los últimos 10 años de servicios. (…) El derecho pensional de carácter imprescriptible, este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Contrario sensu, para el caso de las diferencias entre las mesadas pensionales canceladas y lo que debió sufragarse, el legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción, de manera que se pagan solamente las causadas hasta tres (3) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la entidad de previsión. CONDENA EN COSTAS – Requiere demostrar temeridad o mala fe

Esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 366 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00174-02(1709-20)

Actor: JOHN JAIRO MEJÍA CARVAJAL

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL (UGPP) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación de pensión de jubilación de exservidor del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (sala cuarta oral), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 18, 100 a 116 y 120 a 122). El señor John Jairo Mejía Carvajal, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 59368 de 4 de diciembre de 2008 y RDP 15548 de 8 de abril de 2013 y el auto ADP 2397 de 14 de febrero de 2013, por las que se le reconoció pensión de jubilación al actor.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) reliquidar la pensión de jubilación del demandante con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 32 de 1986 y el Decreto 1045 de 1978, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios (28 de mayo de 2008 a 28 de mayo de 2009) y la totalidad de los factores salariales recibidos; (ii) pagar las correspondientes diferencias en forma indexada; y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que laboró en «[…] el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC desempeñando el cargo de Inspector Jefe código 4152 grado 14, desde el 17 de noviembre de 1987 y hasta el 25 de noviembre de 2009 (22 años)» (sic). Que «[…] La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE en Liquidación le reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez, a través de la resolución No. 59368 del 4 de diciembre de 2008, en una cuantía de novecientos dieciocho mil ochocientos cincuenta y seis pesos con sesenta y cuatro centavos mcte ($918.856.64), efectiva a partir del 1 de enero de 2008; sin embargo fue incluido en nomina después del año 2009 y su primer mesada comenzó a recibirla en agosto de 2009» (sic), calculada «[…] teniendo en cuenta los factores salariales

devengados en los diez (10) últimos años con base en el art.36 de la ley 100». Agrega que el 29 de diciembre de 2011 solicitó el reajuste de su pensión con lo devengado durante el último año de servicios, pero, con auto 2397 de 14 de febrero de 2013, la UGPP decretó el desistimiento, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, desatado en forma desfavorable mediante Resolución RDP 15548 de 8 de abril de 2013. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 13, 43, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4ª de 1966 y 1° de la Ley 33 de 1985; la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994. Arguye que «CAJANAL EICE en liquidación, desconoce el precedente judicial en cuanto a las Sentencias que ha proferido el Consejo de Estado y los Tribunales administrativos de nuestro país; en donde se indica que sin lugar a equívocos que los funcionarios que hayan prestado servicio en el cuerpo de custodia y vigilancia tienen derecho a una pensión de jubilación con el promedio del setenta y cinco por ciento (75%) de lo devengado en el último año; así lo manifestó el Honorable Consejo de Estado en Sentencia del 14 de agosto de 2006 con ponencia del Dr. JAIME MORENO GARCIA, expediente No. 3146; también la sala de consulta y Servicio Civil de la misma corporación con radicado No. 433 del 20 de marzo de

1996 en el que absuelve consulta al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social» (sic). Que «Adicionalmente la demandada mediante Auto ADP 002397 del 14 de febrero de 2013 exactamente en el párrafo No. 16 le manifestó […] que SÍ le asistían esos derechos pero que debía allegar las planillas de los factores salariales expedidas por el INPEC desde el 1 de abril de 1994 para poderle hacer la reliquidación pensional sobre el último año de servicio porque la documentación que había adjuntado estaba incompleta […]», no obstante, él sí la aportó. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 203 a 205 vuelto). La demandada, por medio de apoderado, se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos afirma que se atiene a lo que se pruebe; asevera que para efectos de la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha de aplicarse la regla contenida en el inciso 3° de su artículo 36. 1.6 La providencia apelada (ff. 268 a 277 vuelto). El Tribunal Administrativo del Meta (sala cuarta oral), mediante sentencia de 27 de noviembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor no es beneficiario del régimen contenido en la Ley 32 de 1986, porque a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 tenía 30 años de edad y menos de 15 de servicios, por lo que no acreditó los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición

previsto en el Decreto 2090 de 2003. 1.7 El recurso de apelación (ff. 298 a 312). Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, para lo cual expone las razones por las cuales no es dable aplicar las providencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, puesto que se desconocen los derechos a la igualdad, al régimen de transición en materia pensional, a la seguridad social y al debido proceso, así como los principios de favorabilidad e inescindibilidad normativa.

II. TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de enero de 2020 (f. 354) y admitido por esta Corporación a través de auto de 6 de octubre siguiente (f. 359), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de febrero de 2021 (f. 361), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras1. 2.1.1 Parte accionante. El actor reitera los argumentos expuestos en su escrito de alzada y expresa que «El régimen legal aplicable a mi mandante, por qué se utilizó la ley 32 de 1986 para su tiempo de servicios pero para la aplicación de la

liquidación se remitió a la ley 100 de 1993 y no al artículo 114 de la ley 32 de 1986 y artículo 45 del decreto 1045 de 1978, el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional que estaba establecido y ya se aplicaba para esa época con la ley 33 de 1985.Por haber ingresado a esa entidad antes de la vigencia del decreto 2090 de 2003 (la fecha de ingreso de mi mandante fue el 17 de noviembre de 1987) cumpliendo lo establecido en la norma y dentro de la resolución 59368 de 2008, claramente en el párrafo 12 y 13, pues así lo acepta la entidad demandada; además que mi mandante fue cobijado por el acto legislativo 01 del 2005, toda vez que exigía contar mínimo con 750 semanas a la entrada en vigencia del mismo y resulta que mi representado contaba con 918 semanas; mucho más de lo requerido por la norma» (sic). Que «Por otro lado, tenemos que los magistrados basaron su decisión según lo establecido en las sentencias C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, SU 230 de 2015, SU 427 de 2016 y SU 143 del 2018 que empezó aplicarse a partir de su publicación para todos los casos que estuvieran por definirse habiéndose iniciado hacia atrás y teniendo efectos retroactivos sobre los derechos de mi mandante; desconociendo varios de sus derechos fundamentales que es precisamente el tema objeto de debate y que se le vulneran con esta decisión. Esto resulta contradictorio; toda vez que hay casos en similares circunstancias de Pensionados

del INPEC a los que si le concedieron sus derechos con las normas aplicables y la tasa de liquidación sobre el último año de servicios como el fallo proferido en la en segunda instancia dentro del proceso radicado: que a partir de 5001-33-33-0052014-0037-2 el Sr. Neftalí Rojas Aguilar; este fallo se decide el 16 de septiembre del año 2017 y fue un trabajador que laboro para el INPEC desde el 16 de marzo del año 1987 y fue resuelto por ese mismo tribunal favorablemente del cual me permitiré allegar copia» (sic). 2.1.2 Entidad demandada. La accionada, por intermedio de apoderado, insiste en 1 Obrantes en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. lo expresado en su memorial de contestación de la demanda y agrega que «[…] no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales, pues para determinar el periodo de liquidación se debe atener a lo establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y los factores salariales señalados taxativamente y expresamente señalado por el legislador en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada exequible por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, porque tiene como finalidad establecer la base de cotización para la seguridad social y no un régimen salarial, indicando adicionalmente que el legislador tiene plenas facultades para establecer los factores salariales con incidencia pensional» (sic). 2.2 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de

intervención el 10 de agosto de 2021, en el que pide «[…] se nieguen las pretensiones de reliquidación de la pensión de vejez en aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 (Expediente 2012-00143) en la que claramente se estableció que para liquidar el ingreso base de liquidación se debe promediar lo devengado durante los últimos 10 años de servicio e incluir únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizó el respectivo aporte o cotización».

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o por el contrario, carece de razón, pues no es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida

por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior. En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los

beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo

que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si

este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del

Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el

promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente

con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Cabe anotar que en el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de

1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala advierte que el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2)5 de la Ley 797 de 2003, que reformó «[…] algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades»6, que en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º. Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividade