CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2015-00547-01(4510-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTIA – Indexación primera mesada pensional / INDEXACIÓN PRIMERA MESADA PENSIONAL - Garantía universal de carácter constitucional / MINISTERIO DE TRABAJO – No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - La responsable del reconocimiento y pago de la Indexación primera mesada pensional [E]s evidente que no existe ninguna petición que amerite el llamamiento deprecado, porque el objeto puntual de la demanda hace referencia es a la indexación de la primera mesada pensional, la cual es una garantía universal de carácter constitucional que independientemente de los aportes pensionales hechos por el empleador, le atañe de manera inequívoca e individual al Estado y se paga a través de las entidades pensionales. Con base en los argumentos expuestos, es preciso señalar que la UGPP, según la orden judicial que se pueda llegar a emitir, es quien tendría la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de la cuantía pensional indexada. En suma, no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamar en garantía al Ministerio del Trabajo para responder por las eventuales consecuencias del fallo, en caso de que se acceda a la indexación de la pensión del afiliado, porque la misma tiene origen legal y constitucional autónomo. (…) En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio del Trabajo, dado que la responsabilidad para

el reconocimiento y pago de la pretensión recae únicamente en la entidad actualmente demandada, pues no existe norma que determine obligación de indexación de primera mesada pensional para ser asumida por el empleador.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 225

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00547-01(4510-17)

Actor: JORGE IGNACIO AGUDELO GUEVARA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 - UGPP Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-076-2018 1 En adelante UGPP El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la entidad demandada contra el auto proferido el 4 de septiembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó el llamamiento en garantía. ANTECEDENTES El señor Agudelo Guevara presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 036811 del 9 de septiembre de 20153, expedida por la UGPP y que el demandante tiene derecho a la indexación de la base salarial de la

pensión de jubilación con base en el IPC y a la reliquidación con el 75% de esa base salarial indexada; lo anterior, junto con los reajustes legales conforme lo prevé el artículo 187 del CPACA, los intereses moratorios y la condena en costas. De la solicitud del llamamiento en garantía4 La demandada solicitó llamar en garantía al Ministerio del Trabajo, para lo cual aduce en síntesis que, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha señalado que en todos los casos en que se ordena la reliquidación de la mesada pensional por la inclusión de nuevos factores se debe efectuar el pago de los aportes a la entidad de seguridad social si durante la relación laboral no se hicieron; sin embargo, al pensionado solo se le puede descontar un 25% de estos aportes, pues los demás son obligación de un empleador, es decir que el 75% debe ser ordenado al hoy llamado en garantía. Igualmente sostiene que al aplicar el acto legislativo 1 de 2005, que prevé que nadie puede ser pensionado con valores sobre los que nunca ha cotizado, tanto el empleador como el trabajador debieron cotizar para la pensión sobre la totalidad de los factores que se pretenden para la reliquidación y los que no fueron descontados deberán hacerse conforme al cálculo actuarial y los que no pagó el empleador pueden ser cobrados por la entidad del sistema de pensiones para garantizar la sostenibilidad financiera, mediante la figura de repetición por lo cual es necesario el llamamiento. Finalmente como petición especial solicitó que de considerarse no viable el llamamiento, se integre el litisconsorcio con el Ministerio del Trabajo.

PROVIDENCIA APELADA5

El A-quo en providencia del 4 de septiembre de 2017, negó la solicitud de llamamiento en garantía y precisó que para que esta proceda debe existir una relación de garantía real o personal del llamado con el llamante, de donde surge la obligación de aquél de resarcir el perjuicio o de efectuar el pago que pudiera ser impuesto dentro del proceso judicial respecto del segundo. También adujo que la obligación legal de indemnización se refiere a la existencia de una norma que determine que en un momento dado un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por lo actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. 2 Folios 1 a 5. 3 Folios 8 y 9. 4 Folios 71 a 72. 5 Folios 92 a 94 vto. En consecuencia, el Tribunal consideró que en el sub examine no existe entre el Ministerio de Trabajo y la UGPP un vínculo legal para que esta llame al primero en garantía pues la obligación de reconocer la reliquidación de la pensión recae exclusivamente en cabeza de la entidad demandada quien también fue la que expidió los actos acusados, sin que esto le impida iniciar las acciones legales pertinentes contra el empleador.

RECURSO DE APELACIÓN6

La entidad demandada reiteró los argumentos de la solicitud inicial y en síntesis manifestó que cumplió con la obligación de liquidar la pensión sobre los factores que le fueron aportados al trabajador por su empleador, por lo que la UGPP tiene la facultad de repetir en contra de este en caso de una condena para que pague el valor de las cotizaciones que le hubiera correspondido efectuar durante la relación

laboral. Se refirió a las ventajas del llamamiento en el sentido de evitar una acción judicial nueva que congestione el aparato judicial y proteger el patrimonio del estado. Finalmente adujo que, al rechazarse el llamamiento por razones de fondo, se dicta una sentencia sin el debate procesal correspondiente.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por la UGPP al Ministerio del Trabajo en su calidad de empleador del señor Jorge Ignacio Agudelo Guevara, en la medida que se discute la indexación de la base salarial de su pensión de jubilación? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse. Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación8, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA9 la cual 6 Folios 96 a 97. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los

tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 17202014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero William Hernández Gómez. 9 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la procede también con fines de repetición frente a un agente estatal10. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba entrar a responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras frente a la petición de indexación de la primera mesada pensional. Se resalta que el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones es una garantía consagrada de manera especial en los artículos 4811 y 53 de la Constitución Política de Colombia, según la cual “La ley definirá los medios para

que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante” y el estado garantizará “el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. Así las cosas y de cara a las pretensiones planteadas en la demanda, es evidente que no existe ninguna petición que amerite el llamamiento deprecado, porque el objeto puntual de la demanda hace referencia es a la indexación de la primera mesada pensional, la cual es una garantía universal de carácter constitucional que independientemente de los aportes pensionales hechos por el empleador, le atañe de manera inequívoca e individual al Estado y se paga a través de las entidades pensionales. Con base en los argumentos expuestos, es preciso señalar que la UGPP, según la orden judicial que se pueda llegar a emitir, es quien tendría la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, proceder a su reconocimiento y atender el pago de la cuantía pensional indexada. En suma, no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamar en garantía al Ministerio del Trabajo para responder por las eventuales consecuencias del fallo, en caso de que se acceda a la indexación de la pensión del afiliado, porque la misma tiene origen legal y constitucional autónomo. Por lo anterior, se estima que la entidad erró en su petición al indicar que el empleador debía responder por los aportes no hechos para la pensión, pues ese no es el objeto de la Litis y en esa medida se generó confusión en el a quo, quien al resolver atendió un tema no pertinente al pronunciarse frente a lo expuesto en el llamamiento.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la

UGPP al Ministerio del Trabajo, dado que la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la pretensión recae únicamente en la entidad actualmente demandada, pues no existe norma que determine obligación de sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 10 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. 11 Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. indexación de primera mesada pensional para ser asumida por el empleador. Decisión de segunda instancia Se confirmará el auto proferido el 4 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó la solicitud de llamamiento en garantía, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Se confirma la providencia de 4 de septiembre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta que negó la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP para que se vincule al Ministerio del Trabajo, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó el señor Jorge Ignacio Agudelo Guevara contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM