CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2017-00230-01(3025-19)

PROCURADOR JUDICIAL - Naturaleza jurídica del cargo / CARGO DE PROCURADOR JUDICIAL - Pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial / DESVIACIÓN DE PODER - Potestad discrecional / RÉGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA PARA LOS PROCURADORES JUDICIALES - La Corte Constitucional estableció que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la entidad / NECESIDAD DE EXPEDICIÓN DE NUEVO REGLAMENTO PARA LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA ENTIDADImprocedente / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD - No desvirtuada El cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. Para la Sala es claro que la presunción de legalidad de los actos discrecionales puede desvirtuarse, y que dicha carga es atribuible al censor, a través de las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y entre ellas, por supuesto la desviación de poder. También, que el ejercicio de la discrecionalidad no es el amparo de la arbitrariedad ni del abuso de poder, puesto que, en todo caso, la decisión en tal sentido es perfectamente enjuiciable. En este

particular, es preciso indicar, que la jurisprudencia de esta sección, en algunas circunstancias en donde cada parte, arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción; ha definido que a cada uno le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, ponderándose el principio de igualdad procesal y probatoria. Cuando la Administración motive su decisión, incluso discrecional, sus razones deben ser veraces y verificables, más cuando las alega al interior de un proceso, en donde por supuesto, deberá atender la carga de sustentar por medios de prueba sus afirmaciones. La demandante sustentó su inconformidad en contra de la sentencia proferida por el a quo en la ilegalidad del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procuradores Judiciales por cuanto, a su juicio, era necesaria la existencia previa de una ley que regulará y determinada el régimen laboral y/o la naturaleza de este tipo de cargos, pues la Corte Constitucional no tenía competencia para ello; por lo mismo, el Procurador General de la Nación no podía abrir la convocatoria, ni mucho menos nombrar al señor Riaño Díaz en remplazo de la actora luego de que aquél hubiera superado el concurso de méritos. No es posible afirmar que era necesario que el legislador se ocupara del tema para establecer un nuevo régimen de carrera administrativa para los Procuradores Judiciales, dado que la Corte Constitucional fue muy específica al

señalar que debían regirse por el mismo sistema de carrera previsto para los demás servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación, dispuesto en el Decreto Ley 262 de 2000. La Ley 909 de 2004, aplicable cuando existen vacíos en la normativa que rige a aquellas entidades que tienen un régimen especial, establece que cuando un empleo sea clasificado como de carrera administrativa, como en este caso, se debe proceder a su provisión inmediata mediante concurso, nótese que no estableció que era necesario crear una nueva normativa que regule esa condición; por tales razonamientos la Sala, confirmará la sentencia que negó las súplicas de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 262 DE 2000 / LEY 909 DE 2004

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2017-00230-01(3025-19)

Actor: MARÍA DEL SOCORRO MARTÍNEZ ALMANZA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: TRÁMITE: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO:

ESTABLECER SI EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN PODÍA

OFERTAR EL CARGO QUE OCUPABA LA DEMANDANTE HASTA TANTO NO

SE DEFINIERA SI PERTENECÍA A CARRERA ADMINISTRATIVA.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 26 de octubre de 20201, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora María del Socorro Martínez Almanza en contra de la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES2 1.1 La demanda y sus fundamentos.

María del Socorro Martínez Almanza, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho -Ley 1 Informe visible a folio 278. 2 Demanda visible a folios 2 a 10 del expediente. 3 El abogado Héctor Alfonso Carvajal Londoño. 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del (i) Decreto 3451 de 2016 por medio del cual el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba al señor Luis Fernando Riaño Díaz en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 276 Penal de Villavicencio; y, (ii) el Oficio SG 4053 de 12 de agosto de 2016 suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación a través del cual le fue informado que su nombramiento en provisional en el citado cargo había

terminado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) el reintegro a un cargo de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; (ii) el pago de salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que se produjo su retiro hasta el cuando se produzca su reintegro; (iii) y, dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica de la demandante, así: La señora María del Socorro Martínez Almanza fue nombrada Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 34 Judicial 276 Penal de Villavicencio, por medio del Decreto 503 de 12 de septiembre de 1996. Este empleo correspondía a los denominados de libre nombramiento y remoción, sin embargo, con posterioridad a la expedición de la sentencia C-101 de 20134 de la Corte Constitucional, la cual declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 20005, pasó a ser de 4 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes;

M. P. Dr. Mauricio González Cuervo. 5 “(…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de

provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial

(…)

3. De período fijo: Procurador General de la Nación.

(…)”. carrera, pues a su juicio se había vulnerado el artículo 280 de la Constitución6 que ordena la equiparación en materia de “derechos” entre magistrados y jueces y los agentes del ministerio público que ejercen el cargo ante ellos. En virtud de lo anterior, el Procurador General de la Nación mediante Resolución 040 de 20 de enero de 2015 aperturó el concurso de méritos para proveer los empleos de Procurador Judicial I y II. Una vez que el señor Luis Fernando Riaño Díaz superó el citado concurso, el Procurador General de la Nación lo nombró por medio del Decreto 3451 de 8 de agosto de 2016 en periodo de prueba en el cargo de Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 276 Penal de Villavicencio, lo cual afectó a la señora María del Socorro Martínez Almanza, porque le produjo el retiro del servicio. En efecto, el 12 de agosto de 2016 el Secretario General (e) de la Procuraduría General de la Nación le informó a la señora María del Socorro Martínez Almanza que el cargo que venía ocupando lo desempeñaría Luis Fernando Riaño Díaz y, por tal motivo, su vinculación terminaría una vez el citado señor se posesionara. 1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política, artículos 2, 13, 25, 53, 125, 279; Decretos 262 de 2000, artículo 182. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que los actos demandados están afectados por cargos que se expondrán a continuación: Violación de las normas superiores, pues el concurso que se realizó para elegir, entre otros, al señor Luis Fernando Riaño Díaz como Procurador Judicial I código 3PJ grado EC, en la Procuraduría 276 Penal de Villavicencio, se encuentra viciado; concretamente, porque los procuradores judiciales cuentan con un régimen especial y sus cargos al ser excluidos de los de libre nombramiento y remoción, no se subsumen a las determinaciones que constitucionalmente se ha 6 “(…) ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. (…)”. reservado el legislador en materia de empleos públicos que bajo ninguna circunstancia deben ser adoptados por el poder judicial. Decaimiento del acto administrativo, en tanto la declaración de nulidad del nombramiento del Procurador General de la Nación conllevaría el decaimiento del acto que nombró en periodo de prueba al señor Luis Fernando Riaño Díaz «Decreto 3451 de 8 de agosto de 2016» por ser quien lo suscribió, pues el efecto de la nulidad del nominador es ex-tunc y es como si el acto expedido no hubiera existido. Desviación de poder, ya que la demandante no tiene porqué soportar el error de

la administración de brindarle una connotación a un empleo que no podía ser de libre nombramiento y remoción; en tal virtud, en aplicación del principio de confianza legítima debió crearse un régimen de transición para estos servidores, en el cual se garantizaran sus derechos adquiridos y su protección reforzada. Falsa motivación, dado que el acto acusado se encuentra sustentado en el concurso de méritos que inapropiadamente convocó la Procuraduría General de la Nación, por cuanto el legislador debió previamente definir el régimen que les resultaba aplicable a los Procuradores Judiciales. 1.3 Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación solicitó negar las súplicas de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos7: No es posible que se afirme que los actos expedidos en desarrollo del concurso de méritos adelantado por la Procuraduría General de la Nación para proveer los cargos de Procurador Judicial I y II, así como el que conformó la lista de legibles se encuentran viciados de nulidad, por cuanto éstos a la fecha aún no han sido declarados nulos por el Juez de lo Contencioso Administrativo. Es cierto que los fallos que declaran la nulidad de un acto administrativo tienen la fuerza de cosa juzgada y efectos ex-tunc, pero también lo es que éstos tienen aplicación únicamente con respecto a situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que a la fecha de ejecutoria del fallo anulatorio se encuentren en 7 Visible a folios 126 a 157 del expediente. debate ante las autoridades administrativas o judiciales o que sean susceptibles

de ello, por no encontrarse en firme, puesto que las demás que adquirieron el carácter de firmeza e intangibilidad no se afectan por la anulación de las normas en que se hayan fundado. El hecho de que la Corte Constitucional haya declarado inexequible la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 20008, por haber vulnerado el artículo 280 de la Constitución Política9, no da lugar a señalar que dicho cuerpo colegiado está legislando, pues dentro de sus competencias se encuentra el estudio de constitucionalidad de las normas; en ese contexto, al retirar del mundo jurídico la citada expresión no podía quedar en un limbo la naturaleza del empleo y, por lo mismo, debía señalar los efectos. De otro lado, no se puede desconocer que quien participa y supera satisfactoriamente las etapas de un concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso a la función pública, exigible tanto a la administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando los cargos ofertados en provisionalidad, pues gozan de una estabilidad relativa o inmediata dado que dicho cargo debe proveerse por medio de un proceso de selección. 1.4. La sentencia apelada10. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia de 3 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante; lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 8 “(…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera

1. De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial

(…)

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (…)”. 9 “(…) ARTICULO 280. Los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados y jueces de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo. (…)”. 10 Visible a folios 213 a 229 del expediente.

La decisión de aperturar el concurso de méritos por parte de la Procuraduría no se hizo de forma arbitraria o con atribución de funciones que legalmente no se le ha otorgado al legislador, pues se realizó como consecuencia de la decisión de inexequibilidad en la que expresamente se ordenó la provisión en propiedad de los cargos de Procurador Judicial I y II, para lo cual fijó un plazo de un año. Además, el principio general del sistema de provisión de empleos es de carrera administrativa como lo indica el artículo 125 de la Constitución política y particularmente el artículo 279, el cual señala que la ley determinará relativo a la estructura y el funcionamiento de la Procuraduría General de la nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, lo cual ya se encuentra establecido en el Decreto 262 de 2000 que modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación. Entonces, contrario a lo afirmado por la demandante, la autorización para

convocar a concurso el cargo que ocupaba, no se dio por disposición de la Corte Constitucional, sino por ministerio de la ley, en el entendido de que la Procuraduría General de la Nación cuenta con un sistema propio de carrera administrativa. No es posible que el acto de nombramiento en periodo de prueba del señor Luis Fernando Riaño Díaz se encuentre decaído, debido a que fue producto del nombramiento ordenado en una sentencia de constitucionalidad, la cual dilucidó la naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial como de carrera administrativa, lo que de manera natural involucraba materializar el principio del mérito y llevar hasta su culminación el concurso de méritos correspondiente, mecanismo constitucional y legal para proveer los cargos de carrera administrativa. En efecto, la declaración de nulidad electoral del nombramiento del funcionario que en este caso expidió uno de los actos acusados, no incide en modo alguno en la legalidad del mismo, en la medida en que la jurisprudencia11 ha reiterado que la nulidad emana desde su ámbito subjetivo, es decir, calidades, procedimientos o normas aplicables para acceder al cargo, pero no en virtud de los actos que objetivamente se consolidaron por el funcionario que es un acto ya en el ejercicio normal de sus funciones. 11 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 5 de septiembre de 2011, expediente 080012331000201001041 01, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Por su parte, como en el plenario no se aportó prueba alguna que acredite la vulneración de una regla o principio aplicable al proceso público de provisión de

cargos de procuradores judiciales y que torne ilegal el acto administrativo acusado; de hecho, los cargos de falsa motivación o quebrantamiento a normativa superior aludidos en la demanda, no están llamados a prosperar, concretamente, porque no existe una motivación engañosa plasmada en un acto de nombramiento o en el de retiro demandados en el presente asunto. Tampoco se observa que el acto acusado hubiese sido proferido con abuso o deviación de poder, ya que el mismo se redujo a seguir los lineamientos de la convocatoria a concurso de méritos y al cumplimiento de una orden judicial perentoria de naturaleza constitucional, la cual dejó plena claridad que no era necesario que el legislador produjera un régimen especial de carrera, ya que dentro de la Procuraduría General de la Nación existe uno propio que regula el concurso de méritos, esto es, el Decreto Ley 262 de 200012. 1.5El recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación13: A su juicio, la Corte Constitucional tiene dentro de sus funciones la de atender demandas de constitucionalidad y decidir sobre las normas que expide el ejecutivo en estados de excepción, entre otras, pero de ningún modo puede legislar, específicamente, porque no es dable entender que con la expedición de la sentencia C-101 de 201314 los cargos de Procurador Judicial pasarían a ser de carrera administrativa, ya que la competencia de la mencionada Corporación estaba limitada a decidir sobre la inexequibilidad de los términos de “libre

nombramiento y remoción”. 12 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. (…)”. 13 Visible a folios 244 a 247 del expediente. 14 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000; actor: Juan Evangelista Soler Reyes;

M. P. Dr. Mauricio González Cuervo.

No es posible que por el hecho de que se hubiese declarado inconstitucional el término de “libre nombramiento y remoción” se conviertan los cargos de Procurador Judicial en provisionales, menos aun cuando se desconoce el sistema de carrera que le sería aplicable. En conclusión, al carecer de competencia la Corte Constitucional para legislar sobre el Decreto Ley 262 de 200015 y, en consecuencia, no ser el mandato de incorporación de los Procuradores Judiciales en el régimen de carrera, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por desviación de poder.

II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la

Sala como problema jurídico el siguiente:

Establecer si los actos acusados, por medio de los cuales se nombró al señor Luis Fernando Riaño Díaz en periodo de prueba y se dio por terminada el vínculo laboral de la señora María del Socorro Martínez Almanza, se encuentran inmersos en desviación de poder, por cuanto el Procurador General de la Nación no podía ofertar el cargo que ocupaba la demandante hasta tanto no se definiera si pertenecía a carrera administrativa. Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) de la naturaleza del cargo de Procurador Judicial; (ii) de la desviación de poder en el ejercicio de las facultades discrecionales; y, (iii) del caso en concreto. (i) Naturaleza del cargo de Procurador Judicial. 15 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos. (…)”. La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Le corresponde a la ley regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio,

además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. El Decreto 262 de 2000 “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, en su artículo 182 clasificó los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “(…) ARTICULO 182. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado

• Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina - Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

3. De período fijo: Procurador General de la Nación. (...)” La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, por cuanto ha sido objeto de varios pronunciamientos constitucionales en las sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997, C-146 de 2001, las cuales, pese a que solamente validaron la naturaleza conferida por el Decreto 262 de 2000, solo en la última decisión citada concluyó la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al

señalar lo “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” concretamente porque: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público. Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya

se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000. (…)” A pesar de lo dicho, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de febrero 28 de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. De lo expuesto se colige que el cargo de Procurador Judicial por reciente Sentencia Constitucional pasó de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que la carrera otorga, ya que es inconstitucional el ingreso automático a la misma. (ii) La desviación de poder en el ejercicio de las potestades discrecionales. Existe desviación de poder en el ejercicio de las potestades administrativas con fines diferentes a los fijados por el ordenamiento jurídico. Se caracteriza por el hecho de que el acto nace con apariencia externa de legalidad, no siendo objetable por vicio de forma, o de procedimiento, mucho menos por vicio en el objeto. Eventualmente, se sostiene que la desviación de poder solo podría ir acompañada de una falsa motivación.

También se considera que la desviación de poder es una falta grave, que comete quien detenta el poder, cuando infringe el ordenamiento jurídico afectando un interés público concreto, un fin que justifica el ejercicio mismo de las potestades públicas. En conclusión, incurre en desviación de poder cuando el funcionario que ejerce sus atribuciones con miras a lograr un fin distinto del que contempla la ley. La jurisprudencia16 de esta Sala, ha indicado respecto de la probanza de la alegada por el actor, que es a él, a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla imperativa contenida en el estatuto procesal civil, que se convierte en principio de 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia del 16 de febrero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-200208208-01(2485–04), C. P. Dr. Jesús María Lemus Bustamante. prueba y que resulta ser relevante para la definición del problema jurídico, en la cual se exige de manera inequívoca, “que incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen17”. La desviación de poder ausculta el aspecto finalista de la decisión administrativa, por lo que en muchas ocasiones no resulta de una prueba directa, siendo necesario inferirla a partir de ciertos indicadores uniformes surgidos de premisas fácticas plenamente probadas.

Tal como veníamos explicando en el capítulo anterior, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones de buen servicio. Por ello, es deber de la parte demandante acreditar que los fines de esta no son el buen servicio. Sobre las facultades discrecionales, el artículo 44 del CPACA preceptúa: “En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Plantea la norma dos aspectos importantes: a. La adecuación a los fines de la norma que la autoriza. Es decir, impone a la Administración la elección de un medio idóneo para alcanzar el fin. Se refiere a que, entre el medio y el fin debe existir una relación de adecuación, al igual que entre la medida y los hechos determinantes. b. Proporcionalidad de la medida. Impone la adopción de decisiones cuyo contenido suponga una respuesta equilibrada teniendo en cuenta, los efectos que cada medida va a producir sobre otros intereses de los particulares o de la propia comunidad. Las potestades discrecionales han sido entendidas como el otorgamiento de una mayor libertad a la Administración para apreciar la conveniencia y oportunidad de la decisión que debe adoptar sin exteriorizar los motivos, lo cual no obsta que se 17 Artículo 167 del CGP. pueda ejercer con posterioridad control jurisdiccional sobre la misma. Es decir, se está frente a facultades discrecionales cuando la autoridad, respecto a

determinada circunstancia, tiene a su alcance una gama de posibilidades para actuar, dentro de las cuales debe escoger las más adecuada y proporcionada a los hechos. En tal virtud, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral, calificación obtenida en la evaluación del desempeño o de gestión si se realiza, la que no desnaturaliza al empleo