CE-SECCION SEGUNDA-50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación /

INCLUSIÓN DEL TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERCICIOS – Procedencia La Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el a quo, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial. Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que la demandante nació el 17 de agosto de 1961 (fol. 18), lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 17 de agosto de 2016. De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculada al servicio docente desde el 4 de febrero de 1980 (fol. 20 a 22), esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió el 4 de febrero de 1980, como quedó debidamente probado. En tal sentido, no le asiste

razón al Tribunal Administrativo del Meta al afirmar que a la demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con la demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto. En ese orden, el recurso de apelación está llamado a prosperar, en cuanto que la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que habrá de revocarse la sentencia impugnada y proceder al análisis de los requisitos acreditados por la demandante para el reconocimiento pensional. (…). el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Por lo anterior, se anulará la Resolución 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018 y en su lugar se ordenará el

reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 18 de agosto de 2016, fecha de adquisición del estatus pensional. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 0088-15.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 146 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1775 DE 1990 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 56

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN

DE TRANSICIÓN / APORTES A PENSIÓN SOBRE LOS TIEMPOS PRESTADOS

POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERCICIOS – Procedencia / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS – Inoperancia Es deber de la demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a

riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. En ese orden de ideas, el FNPSM deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. En caso de que ello no hubiese ocurrido de dicha forma, estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que como «trabajadora» tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. (…). No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 18 de agosto de 2016, teniendo en cuenta lo siguiente (i) la demandante interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el 9 de julio de 2018 (fol. 33 a 38), resuelta mediante el acto demandado, y (ii) la demanda fue presentada el 25 de octubre de 2018 (fol. 43). Por lo tanto, no transcurrieron más de 3 años entre una y otra reclamación, y en ese orden, no hay lugar a decretar la prescripción trienal. COSTAS PROCESALES – Concepto / CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los

denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho , los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación, no se impondrá condena en costas, toda vez que, aunque prosperó el recurso de apelación presentado por la demandante, ello obedeció al cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19)

Actor: ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que negó las pretensiones del medio de control.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento de las

siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones1 (i). La nulidad de la Resolución No. 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018 mediante la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985. (ii). A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: a) Reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del salario 1 Folios 1 a 2 del expediente. básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus pensional, esto es, la asignación básica y las primas de navidad, servicios y vacaciones docentes. b) Pagar todas las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas legales y los aumentos anuales automáticos que ordena la Ley 71 de 1988, incluyendo la

actualización de los valores objeto de la condena de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor (IPC) y como lo autoriza el artículo 187 del CPACA. c) Pagar los intereses moratorios que se devengarán a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, de acuerdo con el artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 del CPACA. d) Dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (iii). Condenar en costas a la parte demandada según lo señala el artículo 188 del CPACA, en armonía con lo establecido en el Código General del Proceso. 1.2. Fundamentos fácticos2 La señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: (i). Se ha desempeñado como docente oficial durante más de 20 años así: ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL A M D Gobernación del Meta-Secretaría de 04/02/1980 03/04/1980 00 02 00 Educación Secretaría de Educación Departamental de 01/02/1982 17/07/1992 10 02 03 Vichada - Docente en Propiedad Departamento del Meta - Docente OPS 28/03/2000 16/06/2000 00 02 19 Departamento del Meta - Docente OPS 17/07/2000 17/10/2000 00 03 01 Departamento del Meta - Docente OPS 18/10/2000 30/11/2000 00 01 13 Departamento del Meta - Docente OPS 04/02/2002 03/05/2002 00 03 00

Departamento del Meta - Docente OPS 06/05/2002 14/06/2002 00 01 09 2 Folios 2 a 4 del expediente. Departamento del Meta - Docente OPS 08/07/2002 30/11/2002 00 04 23 Secretaría de Educación de Villavicencio – 03/03/2003 02/07/2003 00 04 00 Docente OPS Secretaría de Educación de Villavicencio – 07/07/2003 30/11/2003 00 04 25 Docente OPS Secretaría de Educación de Villavicencio – 19/01/2004 19/06/2018 14 05 00 Docente en propiedad TOTAL 26 10 03 (ii). Actualmente sigue desempeñando el cargo de docente en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación de Villavicencio. (iii). El 9 de julio de 2018, a través de apoderado judicial, solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, por intermedio de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación teniendo en cuenta que adquirió el estatus pensional el 17 de agosto de 2016, cuando cumplió 55 años de edad y 20 años de servicio, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. (iv). Mediante Resolución No. 1500.56.03/2407 del 15 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, actuando en nombre y representación de la entidad demandada, resolvió negar la pensión requerida. 1.3. Normas violadas y concepto de violación3 En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las

siguientes: De orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política y el Acto Legislativo 01 de 2005.

De orden legal: Ley 43 de 1945, artículo 81 de la Ley 812 de 2003, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, artículos 1, 2 y el literal f) del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979.

Al exponer el concepto de violación sostuvo que el acto demandado incurrió en una violación directa de la ley, por cuanto al negar el reconocimiento prestacional solicitado con sustento en que no cumplió con los requisitos de la Ley 100 de 1993, desconoció que (i) 3 Folios 5 a 12 del expediente. inició su labor docente el 4 de febrero de 1980, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal manera que se encuentra bajo el régimen dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y (ii) que se encuentra expresamente excluida del Sistema de Seguridad Social Integral en virtud de lo señalado en su artículo 297. En ese sentido, aseguró que, según el concepto del 10 de septiembre de 2009 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las previsiones de la Ley 812 de 2003 no se aplican a los docentes que se vincularon con anterioridad a su

expedición puesto que se rigen por las normas anteriores a esta. En desarrollo de lo expuesto, explicó que los docentes al encontrarse excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 lo pertinente es tener en cuenta la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento pensional. Por otra parte, adujo que, en sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, el Consejo de Estado determinó que la vinculación mediante OPS en la actividad docente es computable a efectos pensionales, razón por la cual se deben considerar los tiempos en los que laboró de esa manera al momento de reconocer el derecho reclamado. Finalmente, en lo relacionado con los factores salariales que se deben incluir en la liquidación del IBL, manifestó que, si bien el Consejo de Estado emitió sentencia de unificación sobre el tema el 28 de agosto de 2018, los docentes están excluidos de ella, por consiguiente, se deben tener en cuenta todos los que percibió de manera habitual y periódica como contraprestación directa a su trabajo.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO4, por intermedio 4 Folios 59 a 64 del expediente. de apoderado, se opuso a las pretensiones del medio de control pues argumentó que el acto administrativo demandado fue expedido en debida forma y con plena observancia de las normas jurídicas en las que se debía sustentar la decisión que fue adoptada en cumplimiento del deber constitucional y legal. En ese orden de ideas, aseguró que en el caso concreto quedó

demostrado que la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ no cumplió con los requisitos de edad o tiempo para ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para su fecha de entrada en vigencia no había cumplido los 35 años de edad y tampoco 15 o más años de servicios. De acuerdo con lo anterior, afirmó que no era procedente el reconocimiento pensional bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985, pero si con los parámetros de la Ley 100 de 1993, para lo cual la demandante deberá realizar la petición correspondiente a la entidad territorial. En ese orden de ideas, formuló las siguientes excepciones: (i) legalidad del acto administrativo atacado de nulidad, toda vez que fue proferido de acuerdo con las normas jurídicas aplicables, (ii) inexistencia de la obligación, porque la demandante no es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, (iii) cobro de lo no debido, por cuanto no adeuda suma alguna, (iv) buena fe, porque actuó según el ordenamiento constitucional y procedimiental aplicable al caso y (v) genérica referida a cualquiera que resultara probada en el proceso.

3. AUDIENCIA INICIAL El 28 de agosto de 20195, el Tribunal Administrativo del Meta, realizó audiencia inicial en la que decidió (i) declarar saneado el proceso, (ii) advertir que no se presentaron excepciones previas y realizado el estudio de oficio, que no se configuró la caducidad del medio de control por tratarse de prestaciones periódicas, (iii) fijar el

litigio en los siguientes términos: 5 Folios 121 a 130 del expediente. «[…] determinar, i) si a la señora Elsa Esperanza Hernández Ortiz le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión mensual vitalicia de jubilación por cumplir los requisitos de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, o si por el contrario la renuncia al cargo de docente conlleva la pérdida del régimen establecido en la mencionada ley; así mismo, ii) establecer si el periodo durante el cual estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios, puede computarse como tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión jubilación. […] determinar que en el evento de reconocer la pensión de jubilación a la demandante, si hay lugar a que se aplique la sentencie de unificación del Consejo de Estado de abril de 2019». De igual forma resolvió (iv) declarar fallida la conciliación, (v) advertir que no se solicitaron medidas cautelares, (v) prescindir de la audiencia de pruebas, (vi) correr traslado para alegar y (vii) proferir sentencia.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 28 de agosto de 2019 durante la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Meta6 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual negó las pretensiones del medio de control y condenó en costas a la parte demandante.

Como sustento de la decisión, sostuvo lo siguiente: (i). De acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso se advierte que la señora Elsa Esperanza Hernández Ortiz, renunció a la carrera administrativa en el año 1992, para vincularse por OPS a

la labor docente, y posteriormente, de nuevo en propiedad. En desarrollo de lo anterior, aseguró que, si bien la demandante no perdió su clasificación en el escalafón docente al renunciar a la carrera, el régimen pensional aplicable a su situación es el de prima media con prestación definida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 porque se vinculó nuevamente en propiedad luego de su entrada en vigencia. 6 Folios 125 a 130 del expediente. (ii). Asimismo, afirmó que el tiempo laborado por la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ por órdenes de servicio no es computable para el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada, solo para la pensión gracia según la jurisprudencia del Consejo de Estado. (iii). De acuerdo con lo expuesto, precisó que, si se quiere computar el tiempo que trabajo bajo OPS, se debe contar con un pronunciamiento judicial que declare la existencia de la relación laboral y el derecho a percibir las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad. (iv). En ese sentido, concluyó que a la demandante no le asiste el derecho pensional pretendido por cuanto no cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 812 de 2003 para acceder a este, como quiera que no cuenta con el número de semanas cotizadas que establece el artículo 33 de la Ley100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 recurrió el fallo de primera instancia por las

razones que se exponen a continuación: (i). Según el criterio jurisprudencial mayoritario de la Corte

Constitucional8 y el Consejo de Estado9 los contratos de prestación de servicios docentes u OPS son verdaderos contratos o vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes los elementos propios de la relación laboral. (ii). En ese sentido, de acuerdo con las pruebas allegadas al expediente que acreditan los servicios que prestó como docente, quedó demostrada la relación laboral y la continuidad que se prolonga hasta la actualidad, sin que sea necesario exigir otro tipo de pruebas o tramitar una acción judicial para que se declare el contrato realidad. 7 Folios 136 a 143 del expediente. 8 Sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C-614 de 2009. 9 Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 6 de mayo de 2010. Rad. Núm. 76001-23-31000-2005-00578-01; Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 30 de mayo de 2019. Rad. Núm. 76001-23-31-000-2012-00358-01. (iii). Bajo esa línea argumentativa, su vida laboral inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, incluidos los tiempos laborados como los docentes contratistas, razón por la cual la pensión de jubilación que reclama debe ser reconocida y pagada por el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaría de Educación de Villavicencio, en virtud de los mandatos contenidos en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, esto es, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales que devengó en el año

anterior a la adquisición del estatus de pensionada, el 17 de agosto de 2016.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante10 no se pronunció en esta etapa procesal. 6.2. La parte demandada11 guardo silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia según el informe secretarial en folio 164 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 10 Folio 164 del expediente. 11 De acuerdo con el informe secretarial en forma 164 del expediente.

Por tanto, como quiera que en el presente asunto apeló tan solo la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ la Sala de Subsección podrá conocer solo lo relacionado con los reparos planteados en dicho recurso.

2. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, le corresponde a la Sala de Subsección establecer si ¿la señora ELSA ESPERANZA HERNÁNDEZ ORTIZ, en calidad de docente y afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho al

reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional? Para resolver dicho problema jurídico, se analizará en primer lugar ¿si los periodos en que la demandante laboró como docente bajo la modalidad de órdenes de prestación del servicio deben tenerse en cuenta en el cálculo del tiempo de servicios requerido para acceder a la pensión de jubilación solicitada? En ese orden de ideas, la Sala de subsección desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii). Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios, y (iii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales.

Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. Esta Sección del Consejo de Estado12 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista 12Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812

de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el

régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

[…]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003,

fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de

1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las

siguientes reglas:

 Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. » Destacado fuera del texto original. A través de la sentencia citada, se precisó que