CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2001-01244-01(3614-05)-2006

DERECHOS DE CARRERA – Se adquieren una vez superado el período de prueba por calificación satisfactoria Considera el actor, que al haber sido nombrado en período de prueba y calificado, tiene derechos de carrera y por tal razón, el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación. Sobre el momento en que se adquieren los derechos de carrera, el artículo 23 de la Ley 443 de 1998, es claro en señalar que estos sólo se adquieren una vez se haya superado el período de prueba por calificación satisfactoria. Transcurrido el término de (4) meses del período de prueba, el empleado debe ser evaluado en su desempeño laboral, si la calificación es satisfactoria adquiere derechos de carrera, y debe ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. El actor ostentaba derechos de carrera, por cuanto la norma señala que éstos se adquieren por evaluación satisfactoria en el desempeño de las funciones. La inscripción es un acto posterior a cargo de la Entidad demandada. SUPRESION DE CARGO – Violación de normas superiores y falsa motivación Al poseer el actor, derechos de carrera, su retiro del servicio por supresión del cargo se dio con evidente vulneración de las normas que rigen la materia, pues de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, han debido brindársele las opciones de Ley. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el acto demandado fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse e igualmente con falsa motivación, si se tiene en cuenta que en el Decreto 0446, se afirmó que los cargos suprimidos se encontraban provistos con personal en provisionalidad,

afirmación que como se vio, en el caso del actor, no resultó ajustada a la realidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., octubre diecinueve (19) de dos mil seis (2006) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01244-01(3614-05)

Actor: EDGAR GERMAN GOMEZ LUNA

Demandado: GOBERNACIÓN DEPARTAMENTO DE NARIÑO AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación contra la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

A N T E C E D E N T E S EDGAR GERMÁN GÓMEZ LUNA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Nariño, la nulidad parcial del Decreto No. 0446 del 1º de junio de 2001, proferido por el Gobernador del Departamento de Nariño, mediante el cual se le suprimió el cargo de Profesional Agropecuario grado 1, dependiente de la Secretaría de Mujer y Género y la terminación de su nombramiento provisional. Como consecuencia de lo anterior, solicita el correspondiente restablecimiento del derecho. Como hechos en que fundamenta sus pretensiones, señala: El actor, previo proceso de selección, en el cual ocupó el primer puesto, fue

nombrado por el Gobernador del Departamento de Nariño, mediante Decreto No. 152 del 18 de febrero de 2000, en período de prueba, para ocupar el cargo de Profesional Agropecuario, dependiente de la Secretaría de Mujer y Género del Departamento de Nariño. En el Decreto 0152 del 18 de febrero de 2000, se estableció que el período de prueba tendría una duración de cuatro meses contados a partir de la fecha de posesión. El actor, tomó posesión del cargo mediante Acta No. 14 del 28 de febrero de 2000. Evaluado su desempeño durante el período de prueba, por el superior inmediato, el actor obtuvo una calificación satisfactoria, adquiriendo en consecuencia derechos de carrera. Para la fecha en que debió hacerse efectiva la inscripción del actor, la Comisión Nacional de Servicio Civil había desaparecido y en consecuencia el actor no fue inscrito. El 1º de junio de 2001, el Gobernador del Departamento expidió el Decreto 0446, mediante el cual se suprimieron los cargos de la planta de personal de la Gobernación de Nariño ocupados por personal vinculado en provisionalidad. Entre los suprimidos se encontraba el del actor y en consecuencia, se dio por terminado su nombramiento provisional, acto que se le comunicó el 4 de junio de 2000. El acto demandado se encuentra viciado de falsa motivación y violación del debido proceso. Normas Violadas.- Citó las siguientes:  C.N., artículos 123 y 125.  Ley 443 de 1998, artículo 23. Conforme al artículo 23 de la Ley 443 de 1998, el actor ostentaba la calidad de

empleado público de carrera administrativa, por haber sido seleccionado en concurso de méritos y superado satisfactoriamente el período de prueba. En el decreto demandado, se le dio erróneamente el tratamiento de funcionario vinculado a la administración departamental en provisionalidad y como consecuencia de ello la administración dio por terminado su nombramiento, incurriendo con ello en falsa motivación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el actor adquirió derechos de carrera y en consecuencia el acto acusado está viciado por falsa motivación. Señala la providencia recurrida que el concurso abierto para proveer el cargo de Profesional Agropecuario, dependiente de la Secretaría de Mujer y Género, fue convocado por la Gobernación de Nariño, el 15 de mayo de 1997. El 27 de abril de 1999, la Comisión Departamental del Servicio Civil de Nariño, ordenó al Director de Recursos Humanos de la Gobernación de Nariño, continuar con el proceso de selección y en aplicación del artículo 22 de la Ley 443 de 1998, debía procederse a la conformación de una lista de elegibles, lo que se hizo mediante el Decreto No. 0151 de febrero 18 de 2000. Considera la entidad demandada que el Decreto 0151 citado, no podía dictarse, en consideración a la declaratoria de inexequibilidad de que fue objeto el artículo 14 de la Ley 443 de 1998 en la sentencia C-372 de 1998. Los alcances de dicho fallo fueron fijados en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el que se señaló lo siguiente:

a) A partir del 12 de julio de 1999 no pueden iniciarse nuevos procesos de selección de personal, por cuanto sólo la Comisión Nacional del Servicio Civil tiene competencia para el efecto, siendo necesario esperar a que se cree y organice dicha Comisión. b) Los actos administrativos dictados en los procesos de de selección convocados con anterioridad al 12 de julio de 1999, en los cuales no hubiere quedado en firme el acto de “conformación de la lista de elegibles”, perdieron su fuerza ejecutoria. c) Las entidades estatales puede proveer los cargos de carrera vacantes utilizando las listas de elegibles conformadas y en firme antes del 12 de julio de 1999, por cuanto son actuaciones cumplidas dentro de la competencia asignada por la Ley. Con fundamento en lo anterior, afirmó el Tribunal que la situación del actor, no encuadra dentro de las hipótesis antes contempladas y por tanto no puede imprimírsele el efecto que pretende la parte demandada, teniendo en cuenta que el concurso en el que participó el actor no fue convocado después del 12 de julio de 1999 y si bien la lista de elegibles no quedó en firme antes de esa fecha se debió a displicencia de la entidad demandada. Lo anterior, por cuanto la Comisión Departamental del Servicio Civil, mediante Resolución No. 007 del 27 de abril de 1999, ordenó proseguir con el trámite del concurso de conformidad con el orden de la lista de elegibles, para proveer el cargo de Profesional Agropecuario dependiente de la Secretaría de Mujer y Género del Departamento. En el presente caso, el participante se inscribió al concurso y ocupó el primer puesto antes de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 443 de 1998.

Por lo anterior, accedió al decreto de nulidad del acto acusado y no accedió a ordenar el reintegro sino al pago de la indemnización, por cuanto consideró que el cargo que el actor desempeñaba ya no existía, por haber sido suprimido. RAZONES DE LA APELACIÓN A folio 289 obra el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, con fundamento en lo siguiente: Señala la entidad recurrente que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se refiere a los actos administrativos que se profirieron dentro del proceso de selección y específicamente se habla del acto administrativo de conformación de la lista de elegibles, explicando que si no hubiere quedado en firme antes de la fecha de ejecutoria de la sentencia, pierde su fuerza ejecutoria. El acto administrativo por el cual se estableció la lista de elegibles, fue expedido el 18 de febrero de 2000, en fecha posterior a la ejecutoria de la sentencia, por tal motivo, dicho acto administrativo perdió su fuerza ejecutoria. El artículo 66 del C.C.A., establece dos hipótesis a través de las cuales el acto válido puede llegar a perder su fuerza en el ámbito de la eficacia, al desaparecer sus fundamentos de hecho o de derecho. El legislador colombiano ha establecido expresamente que el acto administrativo, salvo norma expresa en contrario, pierde su fuerza ejecutoria, entre otros casos, cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho o cuando por sentencia ejecutoriada se declare la inexequibilidad de la norma constitucional o legal en la que se fundamente el acto creador de la situación jurídica individual o

concreta. En el caso presente, tanto el nombramiento en período de prueba del actor, como el acto que estableció la lista de elegibles, son posteriores a la ejecutoria de la sentencia y por tal razón perdieron su fuerza ejecutoria. Para resolver, se C O N S I D E R A EDGAR GERMÁN GÓMEZ LUNA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Nariño, la nulidad parcial del Decreto No. 0446 del 1º de junio de 2001, proferido por el Gobernador del Departamento de Nariño, mediante el cual se le suprimió el cargo de Profesional Agropecuario grado 1, dependiente de la Secretaría de Mujer y Género y se dio por terminado su nombramiento provisional. El recurso de apelación se circunscribe a señalar que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, al ser declarado inexequible el artículo 14 de la Ley 443 de 1998, el acto administrativo por el cual se estableció la lista de elegibles y el que nombró en período de prueba al actor, perdieron su fuerza ejecutoria. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El Departamento de Nariño, convocó a concurso abierto, para proveer el cargo de Profesional Agropecuario, dependiente de la Secretaría de Mujer y Género del Departamento, el 14 de mayo de 1997. Dicho concurso, fue impugnado por presuntas irregularidades, quedando pendientes algunas etapas del proceso de selección. Mediante Resolución No. 005 del 1º de julio de 1998, la Comisión Seccional del

Servicio Civil de Nariño, resolvió las reclamaciones, dejando parcialmente sin efecto el proceso de selección para proveer el empleo de Profesional Agropecuario, dependiente de la Secretaría de Mujer y Género del Departamento y ordena continuar con el proceso de selección aludido, a partir de la prueba de conocimientos. Por Decreto Departamental No. 993 de septiembre 1º de 1998, establece continuar con el proceso y fija nuevas fechas para realizar las diferentes etapas del concurso. Practicadas y evaluadas las pruebas, se determinó que el señor EGAR GÓMEZ LUNA, ocupó el primer puesto, presentándose en esta etapa algunas reclamaciones. Mediante Resolución No. 007 del 27 de abril de 1999, la Comisión Departamental del Servicio Civil, resolvió proseguir con el trámite del concurso de conformidad con el orden de la lista de elegibles y ordena al Director de Recursos Humanos, continuar con el proceso para proveer la vacante. Culminado el proceso de selección, por Decreto No. 0151 del 18 de febrero de 2000, se estableció, en orden de méritos, la lista de elegibles, en el cual aparece como primero, el actor. En la misma fecha, se profirió el Decreto No. 0152, por el cual se nombró en período de prueba al actor en el cargo para el que había concursado, y el 28 del mismo mes y año fue posesionado en el mismo. A folio 27, aparece el formulario de evaluación del desempeño laboral, practicada el 28 de junio de 2000, en el que obtuvo una calificación satisfactoria de 996.5 puntos sobre 1000 posibles.

Así mismo, a folio 35, obra el formulario de evaluación anual (28 de febrero de 2001), en el que obtuvo 1000 puntos sobre 1000 posibles. El 1º de junio de 2001, se expidió por el Gobernador del Departamento de Nariño, el Decreto No. 0446, en el cual suprimió a partir de la misma fecha, los cargos de la planta de personal, que se afirma en la norma, se encuentran provistos con empleados en calidad de provisionales, entre los que figura el desempeñado por el actor. En virtud de lo anterior, el mismo día, se le comunicó al actor sobre la supresión de su cargo. Considera el actor, que al haber sido nombrado en período de prueba y calificado, tiene derechos de carrera y por tal razón, el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación. Sobre el momento en que se adquieren los derechos de carrera, el artículo 23 de la Ley 443 de 1998, es claro en señalar que estos sólo se adquieren una vez se haya superado el período de prueba por calificación satisfactoria. Dicha norma dispone lo siguiente: Período de prueba e inscripción en la carrera administrativa. La persona seleccionada por concurso abierto será nombrada en período de prueba, por un término de cuatro (4) meses, al cabo del cual le será evaluado su desempeño laboral. Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De conformidad con la disposición transcrita, transcurrido el término de cuatro (4)

meses del período de prueba, el empleado debe ser evaluado en su desempeño laboral, si la calificación es satisfactoria adquiere derechos de carrera, y debe ser inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. En el asunto en examen, el actor fue incluido en la lista de elegibles conformada mediante Decreto No. 0151 del 18 de febrero de 2000, nombrado en período de prueba mediante Decreto No. 0152 de la misma fecha, evaluado su desempeño, obteniendo una calificación satisfactoria y así permaneció hasta el 1º de junio de 2001, cuando mediante oficio de la fecha, se le comunicó que quedaba retirado por supresión del cargo. En las anteriores condiciones, es claro para la Sala que el actor ostentaba derechos de carrera, por cuanto la norma señala que éstos se adquieren por evaluación satisfactoria en el desempeño de las funciones. La inscripción es un acto posterior a cargo de la Entidad demandada. Al poseer el actor, derechos de carrera, su retiro del servicio por supresión del cargo se dio con evidente vulneración de las normas que rigen la materia, pues de conformidad con el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, han debido brindársele las opciones de Ley. En el oficio de comunicación, simplemente se le informa el retiro, sin que la Entidad, a pesar de las circunstancias descritas haya procedido a concederle los derechos que su escalafón en carrera le otorga. Todo lo anterior lleva a la conclusión de que el acto demandado fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse e igualmente con falsa motivación,

si se tiene en cuenta que en el Decreto 0446, se afirmó que los cargos suprimidos se encontraban provistos con personal en provisionalidad, afirmación que como se vio, en el caso del actor, no resultó ajustada a la realidad. Ahora bien, la entidad en el recurso expresa que en el presente caso, los actos administrativos de convocatoria perdieron su fuerza ejecutoria, sin embargo, no se trata el presente proceso de establecer la validez del concurso, por cuanto éste, en varias oportunidades fue objetado ante la Comisión Seccional y ésta ordenó seguir su curso y en el presente caso en particular, median actos administrativos de carácter particular y concreto que radicaron derechos en cabeza del actor, los cuales a pesar de las circunstancias descritas por la Entidad demandada en el recurso fueron proferidos por la administración. Dichos actos, están amparados por la presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada y fueron dictados por la orden que diera la comisión Departamental del Servicio Civil de seguir adelante con el concurso, el cual, no está por demás agregar, duró 3 años desde su iniciación y hasta la fecha en que se elaboró la lista de elegibles, cuando las normas establecen que entre la convocatoria y la lista de elegibles no puede transcurrir un término superior a 4 meses. Así mismo, en abril de 1999 se ordenó seguir adelante con el concurso y en fecha anterior, ya se había determinado que el actor ocupaba el primer puesto en la lista de elegibles, así se deduce del Decreto No. 0151, en el que se expresa: ... Que el Decreto Departamental No. 993 de septiembre 1º de

1998, establece continuar con el proceso y fija nuevas fechas para realizar las diferentes etapas del concurso. Que practicadas y evaluadas las pruebas, se determina que el señor EDGAR GÓMEZ LUNA ocupa el primer puesto con un puntaje de 69,47 presentándose algunas reclamaciones, a lo cual el Comité de Selección procedió al trámite correspondiente y remite la documentación a la Comisión Departamental del Servicio Civil de Nariño. Que mediante Resolución No. 007 de abril 27 de 1999, la Comisión Departamental del Servicio Civil resuelve proseguir con el trámite del concurso de conformidad con el orden de la lista de elegibles y ordena al Director de Recursos Humanos ... Lo anterior quiere decir que mucho antes de enviar la documentación a la Comisión Departamental del Servicio Civil por última vez, ya se había determinado que el primer puesto en el concurso lo ocupaba el actor, e incluso el puntaje que en aquélla oportunidad se le dio, corresponde al mismo que obtuvo y por el cual fue incluido en lista de elegibles. Todas las anteriores circunstancias no atribuibles en alguna medida al actor, no pueden constituir una causal de pérdida de un derecho adquirido de conformidad con las normas legales, derecho plasmado en actos administrativos revestidos de presunción de legalidad y que en ninguna medida han sido cuestionados ante la jurisdicción o revocados por la propia Entidad. Por las razones que anteceden, se confirmará la sentencia apelada que accedió a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 5 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO