CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2001-01534-01(3296-04)-2008

ACTO DE COMUNICACIÓN DE SUPRESIÓN DE CARGO – No es demandable / ACTOS GENERALES – No suceptibles de demanda por la acción de nulidad y restablecimiento En relación con la comunicación 29 de junio de 2001, por el cual la directora de Recursos Humanos de la Gobernación de Nariño le comunicó al actor que el cargo había sido suprimido, es del caso precisar que no es un acto susceptible de ser demandado y así lo ha expresado la Sala, teniendo en cuenta que mediante ella simplemente se le está comunicando sobre la supresión de su cargo. Los demás actos demandados, son actos administrativos generales, que por su carácter, no podían ser demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción a incoar es la de simple nulidad y por tal razón no se estudiará sobre la legalidad de los mismos, por no ser procedente la acción interpuesta contra ellos.

FUENTE FORMAL: DECRETO 530 DE 2001 / LEY 443 DE 1998

SUPRESIÓN DE CARGO DDE EMPLEADO DE CARRERA / INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO / REINCORPORACIÓN El artículo 39 de la Ley 443 de 1998, ordena que en caso de tratarse de supresión de empleos ocupados por personal en carrera administrativa, la administración debe brindarle las opciones legales, cuales son la posibilidad de acogerse al tratamiento preferencial de ser reincorporado en la nueva planta de personal o de percibir una indemnización. De esta forma también se garantizan los derechos de los empleados de carrera. En el presente caso, la Entidad informó al actor sobre la supresión de su cargo y al mismo tiempo le brindó las opciones legales, en

relación con las cuales, optó por la indemnización. Es decir que por este aspecto, igualmente se le respetaron sus derechos de carrera. SUPRESIÓN DE CARGO / REINCORPORACIÓN DE EMPLEADOS EN PROVISIONALIDAD / DERECHO PREFERENCIAL - No vulneración El demandante que en el expediente existe prueba de que se proveyeron cargos con personal en provisionalidad y así mismo que existían cargos vacantes en los cuales pudo haber sido incorporado en respeto de su derecho preferencial.(…) En el presente caso, los cargos creados que exigían perfil de Ingeniero Agrónomo estaban ubicados en el nivel profesional, y los demás empleos que fueron provistos mediante nombramientos en provisionalidad correspondían a los niveles técnico, profesional, y a otras divisiones (folios 87 a 95), y al ser de diferente nivel no se cumple con la exigencia contenida en la norma, pues implicaría un desmejoramiento de las condiciones en las que venía prestando sus servicios.

FUENTE FROMAL : DECRETO 1572 DE 1998 - ARTÍCULO 149

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01534-01(3296-04)

Actor: JORGE EDMUNDO BETANCOURTH SOLARTE

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida el 6 de febrero de 2004 por el Tribunal Administrativo de Nariño. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. y por conducto de apoderado judicial, el señor Jorge Edmundo Betancourth Solarte demanda de esta jurisdicción la nulidad de los siguientes actos:  Decreto Departamental 530 de 29 de junio de 2001, por el cual se suprimen todos los cargos de empleados públicos, en cuanto no existió supresión efectiva del empleo de Jefe de División y Proyectos de la planta de empleos del Departamento de Nariño.  Comunicación de 29 de junio de 2001, por la cual se le informa al actor la supresión del cargo que venía desempeñando.  Decretos Departamentales 532 y 565 de 2001, en cuanto no lo vincularon a los empleos como Profesional Universitario que se crearon en la nueva planta del Departamento.  Resolución 456 de 9 de agosto de 2001, acto de incorporación de los funcionarios que ocupó la plaza que le correspondía al actor. Así mismo, solicitó la inaplicación de los Decretos 527 y 528 de 29 de junio de 2001 y los decretos que los complementan, por inconstitucionales e ilegales. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, solicitó el reintegro al empleo que le correspondía asumir en la nueva planta de personal o a otro de igual o similar categoría y remuneración, el pago de salarios y prestaciones sociales, sin solución de continuidad. Así mismo pidió que se dé aplicación a lo dispuesto en

los artículos 176 a 178 del C.C.A.

HECHOS Pueden resumirse así: El actor se desempeñaba en la entidad en el cargo de Jefe de la División de Proyectos de la Secretaría de Desarrollo y Medio Ambiente al momento de su

retiro, encontrándose inscrito en el escalafón de carrera administrativa. Por Ordenanza 001 de 2201 la Asamblea Departamental confirió facultades al Gobernador para efectuar la reforma de la Entidad, la cual se llevó a cabo mediante el Decreto 527 de 2001, por la cual se adoptó la estructura administrativa del Departamento de Nariño, modificando su planta de personal y suprimiendo unos cargos. Mediante la expedición del Decreto 530 de 29 de junio de 2001, el Gobernador suprimió la totalidad de los cargos, dentro de los cuales se encontraba el desempeñado por el actor. Dicho Decreto fue comunicado al demandante el mismo día de su expedición, poniéndole de presente el derecho que le asistía a optar por la indemnización o por la incorporación a la nueva planta de personal, por lo que acogió ésta última acreditando los requisitos legales para el efecto. Por Decreto 547 de 2001, se designó una comisión evaluadora de hojas de vida, con el fin de determinar las que serían tenidas en cuenta para la incorporación definitiva del personal de carrera, sin embargo pese a la evidencia del derecho que le asistía al señor Betancourth Solarte no fue incorporado. Posteriormente se designó una funcionaria para que diera trámite a las reclamaciones de los trabajadores (Decreto 589 de 2001), por lo que el actor elevó

su reclamación sin que hubiera obtenido respuesta alguna por parte de la Gobernación, aunque la funcionaria comisionada emitió concepto negativo al respecto. La nueva planta de personal cuenta con varios empleos a los que podría acceder en su condición de ingeniero agrónomo, con experiencia específica y calificada, pues existen 2 plazas como Profesional Universitario que tienen como requisito dicho título, pero en su lugar se incorporó a personas con menor derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como disposiciones violadas se invocaron los artículos 2,6,25,29,53 y 83 de la Constitución Política; Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios; artículos 36 y 84 inciso 2° del Código Contencisos Administrativo; artículo 3° del Decreto Departamental 5300 de 29 de junio de 2001. En síntesis, expresó el actor que existió falta de competencia funcional, en cuanto el Gobernador suprimió todos los cargos de empleados públicos del Departamento para lo cual no tenía competencia, pues tal decisión implicaba la supresión de las funciones asignadas por la Constitución y la ley al ente departamental y por este solo hecho la resolución resulta ilegítima. Indicó que se desconocieron los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, respecto del proceso de supresión de empleos de carrera administrativa. Agregó que el acto está viciado de falsa motivación, ya que las funciones que desempeñaba el actor no desaparecieron y a los cargos que se crearon fueron

incorporados otros funcionarios que no ostentaban un mejor derecho. Además, se desconoció el Decreto 593 de 2001 que estableció criterios para la vinculación a los 65 cargos de Profesional Universitario, dentro de los cuales se requerían 2 ingenieros agrónomos. Igualmente se crearon otros cargos para el desempeño de funciones que no son afines con las profesiones exigidas omitiendo lo dispuesto por el Decreto 1173 de 1999. Afirmó que hubo una expedición irregular del acto, en tanto para los procesos de supresión de cargos de las entidades se debe contar con estudios técnicos que demuestren las necesidades de la entidad. En este caso, el proceso fue improvisado lo cual demuestra la “inexistencia de un estudio técnico serio” que identificara las funciones que cumplía la entidad pública. Las incorporaciones realizadas mediante el Decreto 532 de 2001, se llevaron a cabo mediante nombramientos en provisionalidad, sin mediar estudio previo de las hojas de vida del personal, pues este fue posterior a la supresión . LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño se declaró inhibido para decidir de fondo la demanda. Consideró que en el presente caso se presentó una indebida acumulación de pretensiones, pues el demandante por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impugnó simultáneamente a través de un mismo libelo, actos de carácter general y un acto de carácter particular, aunado a que no agotó la vía gubernativa contra el acto de contenido definitivo y particular que no lo incorporó a la nueva planta de personal, pues contra ellos procedían en su orden, las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, incurriendo con

tal actitud procesal en inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. Por lo anterior, declaró que en el presente asunto no se reunían los requisitos previstos para que operara la acumulación de pretensiones. LLAA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló. Señaló que el acto por el cual se suprimen empleos no es de carácter general, por el contrario, su contenido es particular por tanto va dirigido al titular del mismo. Agregó que contra los actos generales no proceden los recursos de la vía gubernativa, contrario a lo que sucede con los particulares, que son susceptibles de recursos en tanto la administración conceda la posibilidad de recurrirlos. Finalmente indicó, que la solicitud de inaplicación de los actos generales no constituye pretensión, sino la aplicación del artículo 4° de la Constitución para hacer prevalecer el ordenamiento jurídico frente a actos administrativos arbitrarios. Para resolver se CONSIDERA El asunto se contrae a establecer la legalidad de los actos que retiraron del servicio al actor. El Tribunal Administrativo se declaró inhibido para conocer de fondo, por considerar que existe una indebida acumulación de pretensiones, al demandar actos generales simultáneamente con otros de contenido particular, en acción nulidad y restablecimiento del derecho. En casos como el presente, la Sala Plena del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de señalar que lo procedente no es proferir un fallo inhibitorio sino decidir sobre los actos que sean competencia de ésta Corporación. Lo anterior quiere decir, que para entrar a decidir sobre el recurso de apelación, es necesario determinar cuáles son los actos que realmente afectaron la situación

particular del actor, para luego si entrar al estudio sobre su legalidad. En la demanda se depreca la nulidad de los siguientes actos:  Decreto Departamental 530 de 29 de junio de 2001, por el cual se suprimen todos los cargos de empleados públicos, en cuanto no existió supresión efectiva del empleo de Jefe de División y Proyectos de la planta de empleos del Departamento de Nariño  Comunicación de 29 de junio de 2001, por la cual se le comunica al actor la supresión del cargo que venía desempeñando.  Decretos Departamentales 532 y 565 en cuanto no lo vincularon a los empleos como Profesional Universitario que se crearon en la nueva planta del Departamento.  Resolución 546 de 9 de agosto de 2001, acto de incorporación del funcionario que ocupó la plaza que le correspondía al actor. Entonces, los actos que afectaron la situación particular del actor son los siguientes:  Decreto Departamental 530 de 2001, por el cual se suprimieron los cargos de la planta de personal de la Gobernación de Nariño, entre ellos el que desempeñaba el actor.  Resolución 456 de 9 de agosto de 2001, acto de incorporación de los funcionarios que ocuparon la plaza que le correspondía al actor, por cuanto no lo incorporó a él. Frente a estos actos se entrará al estudio de fondo. Así mismo, se decidirá sobre la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad de los Decretos 527 y 528 de 29 de junio de 2001 y los que los complementan. En relación con la comunicación 29 de junio de 2001, por el cual la directora de

Recursos Humanos de la Gobernación de Nariño le comunicó al actor que el cargo había sido suprimido, es del caso precisar que no es un acto susceptible de ser demandado y así lo ha expresado la Sala, teniendo en cuenta que mediante ella simplemente se le está comunicando sobre la supresión de su cargo. Los demás actos demandados, son actos administrativos generales, que por su carácter, no podían ser demandados en acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La acción a incoar es la de simple nulidad y por tal razón no se estudiará sobre la legalidad de los mismos, por no ser procedente la acción interpuesta contra ellos. Dilucidado lo anterior, se procede al estudio del fondo del asunto. En primer lugar, sobre la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad en contra de los Decretos 527 y 528 de 2001, la Sala denegará la prosperidad de la excepción propuesta en consideración a que el actor no sustentó su petición, se limitó enunciar su inaplicación, omitiendo establecer los argumentos en los que fundamenta la solicitud, por lo que no es posible hacer un estudio sobre la excepción de inconstitucionalidad planteada. Ahora bien, en relación con la inconformidad contra los actos respecto de los cuales se asumió el conocimiento, y particularmente con el Decreto 530 de 2001 por el cual se suprimió el cargo del actor y la decisión de incorporación de otros funcionarios, que concreta en que en las plazas creadas para ser desempeñadas por ingenieros agrónomos, fueron incorporados funcionarios que obtuvieron un puntaje inferior en la valoración de las hojas de vida, siendo que el demandante

ostentaba mejores condiciones académicas y de experiencia, desconociendo los derechos del personal de carrera de conformidad con lo dispuesto por la Ley 443 de 1998, por haberlo excluido teniendo el derecho preferente a ser incorporado, se tiene lo siguiente: El artículo 41 de la Ley 443 de 1998, establece: “Reforma de plantas de personal. Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. “ Es decir, que la preservación de los derechos de carrera al personal que goce de dicho fuero, no se materializa ajustando la planta de personal al sistema de nomenclatura señalado en la ley, sino basándose en existencia de motivos serios que justifiquen la reestructuración y así mismo que ésta se funde en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y esté soportada en estudios técnicos. En cuanto al primer aspecto (motivos), es claro en el expediente, que la reestructuración del Departamento se dio en consideración a la crisis tanto administrativa, como financiera y de función pública que presentaba la Entidad.

A folios 205 a 222, se observa la motivación de acuerdo con la cual con las funciones asignadas a la nueva Secretaría de Agricultura se logra una amplia cobertura que implica una modernización para cumplir a cabalidad con tal misión, situación que hacía necesario cambiar la estructura. Así, está probado que la reestructuración se basó en estudios técnicos, es decir, que el proceso adelantado por el Departamento se ajustó a los requerimientos legales y no obedeció al querer o arbitrio de la Entidad, sino a la necesidad de adecuar la planta de cargos de la Secretaría de Agricultura, de conformidad con las consideraciones que en él se dejaron expuestas. El Decreto 1572 de 1998, con las modificaciones que introdujo el Decreto 2504 del mismo año, en relación con dichos estudios, señala lo siguiente: DECRETO 1572 DE 1998 ARTICULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. ARTICULO 149. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otros, de:

1. Fusión o supresión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones

generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARAGRAFO. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general. ARTICULO 154. Los estudios que soportan las modificaciones de las plantas de personal deberán estar basados en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, dependiendo de la causa que origine la propuesta, alguno o varios de los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo

2. Evaluación de la prestación de los servicios

3. Evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

(subraya fuera de texto) Por lo anteriormente expuesto, no asiste razón al recurrente, pues la reestructuración encuentra su justificación en los numerales 5, 6, 9 y 10 del

artículo 149 trascrito y por este aspecto, el acto acusado no se encuentra afectado de nulidad, como lo pretende hacer ver la parte actora. Ahora bien, el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, ordena que en caso de tratarse de supresión de empleos ocupados por personal en carrera administrativa, la administración debe brindarle las opciones legales, cuales son la posibilidad de acogerse al tratamiento preferencial de ser reincorporado en la nueva planta de personal o de percibir una indemnización. De esta forma también se garantizan los derechos de los empleados de carrera. En el presente caso, la Entidad informó al actor sobre la supresión de su cargo y al mismo tiempo le brindó las opciones legales, en relación con las cuales, optó por la indemnización. Es decir que por este aspecto, igualmente se le respetaron sus derechos de carrera. De otro lado, afirmó el demandante que en el expediente existe prueba de que se proveyeron cargos con personal en provisionalidad y así mismo que existían cargos vacantes en los cuales pudo haber sido incorporado en respeto de su derecho preferencial. Sobre el particular, el artículo 149 del Decreto 1572 de 1998, dispone: “Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación, supresión o reclasificación de empleos con ocasión de: ... Parágrafo. Se entiende que un empleo ha sido reclasificado cuando, modifica o no su denominación sin cambiar de nivel jerárquico, se redefinan sus funciones, se le asignen mayores responsabilidades, se exijan

mayores calidades para su ejercicio y se ubique en un grado superior de la escala salarial correspondiente, caso en el cual se considera que no hubo supresión efectiva del empleo. El empleado de carrera cuyo cargo haya sido reclasificado deberá ser incorporado en éste previa la acreditación de los requisitos exigidos para su desempeño, conserva sus derechos de carrera y le será actualizada su inscripción en la misma.” Como puede observarse, la norma transcrita, establece la posibilidad de ubicar a empleado que se desempeñe en determinado nivel, que para el presente caso es el ejecutivo, según obra en el estudio técnico, en un cargo de igual nivel, así sus funciones se hayan redefinido, se le hayan asignado mayores responsabilidades o se le haya ubicado en un grado superior de la escala salarial, considerando que no hubo supresión efectiva del cargo, caso en el cual establece la obligación de reclasificar al empleado, previa acreditación de los requisitos, señalando que conserva sus derechos de carrera y ordenando la actualización de la inscripción. En el presente caso, los cargos creados que exigían perfil de Ingeniero Agrónomo estaban ubicados en el nivel profesional, y los demás empleos que fueron provistos mediante nombramientos en provisionalidad correspondían a los niveles técnico, profesional, y a otras divisiones (folios 87 a 95), y al ser de diferente nivel no se cumple con la exigencia contenida en la norma, pues implicaría un desmejoramiento de las condiciones en las que venía prestando sus servicios. Respecto del argumento según el cual no existió supresión efectiva del cargo, pues las funciones que venía desempeñando permanecieron, dirá la Sala que si bien en

el expediente no se encuentra el acto por el cual se establecieron las funciones del empleo que desempeñaba anteriormente, ni tampoco la prueba sobre en cabeza de quien quedaron en la nueva planta, lo cierto es que en la nueva estructura adoptada mediante Resolución 490 de 24 de agosto de 2001, no aparece la Secretaría de Desarrollo y Medio Ambiente, dependencia a la que pertenecía el actor en la estructura anterior, sin que se haya ocupado de probar que sus funciones permanecieron en la nueva planta, carga que de conformidad con el artículo 188 del C. de P.C. le correspondía. Ahora bien, respecto de la afirmación según la cual el actor cumplía los requisitos para ser incorporado a la planta en los cargos para cuyo desempeño se requería el perfil de Ingeniero Agrónomo, es decir, el título profesional, la experiencia requerida, y estaba en trámite su título de especialización pues ya había culminado con los estudios correspondientes al programa de postgrado, y que pese a ello, fueron incorporados funcionarios con menores condiciones, tales como:  Luis Enrique Benavides Villarreal, cuya experiencia profesional contada después del título es inferior a la suya.  Rosa Emilia Cabrera, quien acreditó experiencia relacionada y no específica, lo que hace que el actor tenga mejores condiciones pues cuenta con mayor experiencia específica.  Jorge Chaves Pineda, que ostenta el título de Ingeniero Agrónomo pero no tiene título de especialista, es preciso señalar: El Decreto 593 de 27 de julio de 2001 estableció que en la nueva planta de personal se requerían dos ingenieros agrónomos, pero no se indicaron los requisitos para acceder a dichos empleos. No obstante obran en el expediente las evaluaciones de las hojas de vida realizadas

por la Comisión de Personal. Se encuentran a folios 52 a 54, documentos en los que el señor Batancourth Solarte obtuvo un puntaje de 70,20, el cual resulta ser mayor al de los señores Jorge Chaves y Rosa Emilia Cabrera. Posteriormente a folio 173 se encuentra la rectificación de la calificación, pues como puede constatarse a folio 169, según lo manifestó el mismo actor, no ostentaba el título de especialización, por lo que su calificación descendió, resultando superiores las evaluaciones de los otros 2 funcionarios evaluados. En las anteriores condiciones no se vislumbra vulneración del derecho preferencial del actor, por cuanto no se probó que existiera cargo equivalente en la nueva planta de personal en el que pudiera ser incorporado o en el que no habiéndolo sido, se hubiera nombrado otra persona con menor derecho. Por las razones que anteceden, se confirmará parcialmente la providencia del Tribunal por la cual se declaró inhibido para un estudio de fondo del presente asunto en lo que tiene que ver con los actos de carácter general y la comunicación de 29 de junio de 2001 y se revocará parcialmente en cuanto se declaró inhibido para el conocimiento de los actos de carácter particular. En su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 6 de febrero de 2004 en cuanto se declaró inhibida para conocer de fondo de los Decretos Departamentales 532 y 565 de 2001 y de

la comunicación de 29 de junio de 2001. REVÓCASE en cuanto se declaró inhibida para el conocimiento de los actos de contenido particular, conforme las razones expuestas en la parte motiva. En su lugar DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN JAIME MORENO GARCÍA

ALFONSO VARGAS RINCÓN