CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2001-01770-01(7600-05)-2008

ACTO DE VACANCIA DE CARGO – Sustentación en normas no aplicables / CAMBIO DE SEDE DE CONCEJO MUNICIPAL – Viáticos. No reconocimiento. Vacancia del cargo / VACANCIA DEL CARGO – Por no asistir a la nueva sede del Concejo Municipal. Viáticos. No reconocimiento / VIATICOS – No reconocimiento por cambio de sede para sesionar por Concejo Municipal. Vacancia del cargo Las razones mencionadas fueron las únicas que sirvieron de sustento para expedir el acto de declaratoria de vacancia por abandono del cargo pero no se mencionaron las normas aplicables que consagran dicha situación administrativa y tampoco se discriminaron los días que supuestamente el demandante dejó de asistir a su lugar de trabajo. La decisión de vacancia no podía sustentarse en el otorgamiento o no de viáticos por cambio de lugar de trabajo y menos en la norma que fundó la decisión de cambio de sede del Concejo Municipal de Barbacoas a la cuidad de Pasto porque las mimas no constituyen prueba de la inasistencia del empleado a su sitio de trabajo. En relación con el cambio de sede del Concejo Municipal de Barbacoas a la ciudad de Pasto, observa la Sala que el oficio que comunicó la decisión no señaló la fecha a partir de la cual los empleados de la Corporación debían presentarse en las nuevas instalaciones, la dirección exacta ni el ofrecimiento que “dejó certificado” en el acto demandado, relacionado con alimentación, trasporte y hospedaje.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-01770-01(7600-05)

Actor: ALDRIN ALFONSO CABEZAS ANGULO

Demandado: MUNICIPIO DE BARBACOAS - NARIÑO AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 4 de marzo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda incoada por Aldrín Alfonso Cabezas

Angulo contra el Municipio de Barbacoas, Nariño, Concejo Municipal. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del acto administrativo de 23 de agosto de 2001, proferido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barbacoas, Nariño, que declaró vacante por abandono el cargo de Secretario General del Concejo Municipal que ocupaba el actor. Como consecuencia de lo anterior solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado, declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y darle cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El demandante fue elegido Secretario General del Concejo Municipal de Barbacoas en sesión del 3 de enero de 2001, tomando posesión del cargo el 9 de

febrero del mismo año. Por Resolución expedida el 6 de agosto de 2001, el Concejo Municipal decidió sesionar en la ciudad de Pasto, sin exponer el motivo de dicha decisión. El 8 de agosto de 2001, los miembros del Concejo le comunicaron a los empleados de la Corporación, el cierre de sus instalaciones en el Municipio de Barbacoas y el traslado a la ciudad de Pasto. Si bien en la sesión de agosto se aprobó el cierre de las oficinas del Concejo en Barbacoas no se aprobó el traslado temporal de los empleados por lo que tal orden es ilegal. Los Concejales no explicaron las condiciones económicas en que se haría el traslado, la situación de sus familias y tampoco el sitio de la ciudad de Pasto en el que prestarían el servicio. Ante la decisión inconsulta e intempestiva el demandante exigió el cumplimiento de las condiciones legales y económicas que implica un traslado pero lo que obtuvo fue la notificación de la declaratoria de vacancia de su cargo. El demandante prestó sus servicios en Barbacoas hasta cuando fue notificado de la vacancia por abandono de cargo. El cargo de Secretario General del Concejo Municipal fue ejercido con idoneidad, lealtad, honradez, disciplina y competencia. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículo 29; Ley 418 de 1997, artículo 111, inciso 4; Código Sustantivo del Trabajo, artículo 39; Ley 200 de 1995 y Ley 136 de 1994, artículo 37. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Nariño negó las súplicas de la demanda (fls. 123 a

131). Manifestó que el actor no cumplió con el requerimiento legal de referir los vicios o motivos de nulidad sólo señaló preceptos constitucionales genéricos sin explicar el alcance y sentido de la infracción. Si bien es cierto el legislador señala el lugar donde las Corporaciones de elección popular deben celebrar sus sesiones “a tal punto que carecen de validez las actuaciones que se realicen en sitio diferente al de la sede oficial” también lo es que existen razones que permiten el ejercicio de las funciones en lugar diferente como lo son las intimidaciones y amenazas o cualquier hecho de violencia que impida la reunión de los Concejales. El traslado de la sede oficial del Concejo Municipal de Barbacoas obedeció a las amenazas contra la vida de sus integrantes por parte de grupos subversivos y la impotencia de la Fuerza Pública para controlarlos y garantizar los derechos de los Concejales y empleados. “El secretario del Concejo municipal obró en la emergencia como una persona ajena a la suerte de la corporación y como tal debe afrontar los efectos de su actitud”. La decisión de traslado de sede a la ciudad de Pasto obligaba también a los empleados del Concejo Municipal. EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fl. 135). Manifestó su inconformidad diciendo que en la demanda sí se mencionaron las normas violadas y el concepto de violación en que se sustenta la petición de nulidad y restablecimiento, diferente es que el Juez pueda llegar a conceder lo pedido tomando en consideración supuestos jurídicos diferentes a los citados. No puede hablarse de abandono de cargo pues el demandante prestó sus

servicios en el Municipio de Barbacoas hasta que se ordenó el cierre material de las puertas del Concejo Municipal, es decir, “que fue sacado prácticamente a la fuerza”. Los miembros del Concejo Municipal decidieron trasladar su sede sin probar, en ese momento, las amenazas que supuestamente recibieron y tampoco en el proceso obra constancia de ello. El demandante fue contratado para trabajar en Barbacoas y no en Pasto y nunca se alegaron razones del servicio, además tampoco se profirió un acto que explicara las razones extraordinarias del traslado y reconociera los viáticos. El traslado además de que fue arbitrario porque no se probó la situación de peligro alegada, implicaba un daño a la relación familiar, económica y social del actor pues no sólo se alejaba de sus seres queridos sino también debía sufragar los gastos de subsistencia en otro lugar. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir, previas las siguientes. CONSIDERACIONES Problema jurídico Debe la Sala determinar si se ajusta o no a la legalidad el acto administrativo por medio del cual el Concejo Municipal de Barbacoas, Nariño, declaró la vacancia por abandono del cargo de Secretario General de esa Corporación que ocupaba el actor. Acto Acusado Acto Administrativo de 23 de agosto de 2001, proferido por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barbacoas, Nariño, que declaró vacante por abandono el cargo de Secretario General de esa colectividad que desempeñaba el señor Aldrín Alfonso Cabezas (fl. 28). De lo probado en el proceso A folio 15 del plenario obra copia del acta No. 002 de 9 de febrero de 2001, a

través de la cual el señor Aldrín Alfonso Cabezas Angulo tomó posesión del cargo de Secretario General del Concejo Municipal de Barbacoas, Nariño, para el que fue nombrado en sesión de 3 de enero de 2001. El Concejo Municipal de Barbacoas, a través de Resolución de 6 de agosto de 2001, resolvió trasladar el recinto oficial de la Corporación a la ciudad de Pasto por motivo de alteraciones del orden público (fl.16). En el artículo segundo determinó: “La mesa directiva en cabeza del señor presidente luego de un análisis determinan escoger la cuidad de San Juan de Pasto, para desarrollar el tercer período de sesiones ordinarias a partir del día 8 de agosto del presente año a las 3:00 p.m. en el recinto que se elija para este período”. Copia del acta No. 001 de 8 de agosto de 2001, en la que consta la primera sesión del Concejo Municipal de Barbacoas en la ciudad de Pasto, en la que se aprobó mantener cerradas las instalaciones del Concejo Municipal en Barbacoas hasta que se solucione el problema de seguridad de los Concejales y por unanimidad se exonera de responsabilidad al Presidente de la Corporación por lo que le pueda pasar a los bienes muebles que permanecen en el recinto del Concejo en Barbacoas (fl. 16). En la misma sesión, el Presidente del Consejo informó a los demás Concejales lo siguiente (fl.20): “en diálogo telefónico sostenido con el señor Secretario General de la Corporación, exige que se le paguen sus viáticos y que entrando a

negociar aceptaría el 50% de ellos para desplazarse a la ciudad de Pasto”. A lo anterior, uno de los Concejales manifestó que no hay razón para reconocer los viáticos solicitados por el señor Secretario General Aldrín Alfonso Cabezas, porque “a nosotros como Concejales nos tocó trasladarnos por nuestra propia cuenta y nadie nos reconoce estos gastos”. Al final de la sesión, la Mesa Directiva decidió enviar oficio de traslado a los funcionarios del Concejo Municipal de Barbacoas y proceder de acuerdo a las normas vigentes (fl.20). Oficio de 10 de agosto de 2001, suscrito por el Presidente y dos Vicepresidentes del Concejo Municipal de Barbacoas, a través del cual le informan a los funcionarios del Concejo sobre el traslado transitorio de sede a la ciudad de Pasto por acuerdo entre los Concejales y conforme a lo dispuesto en la Ley 418 de 1997, artículo 111. Por lo anterior ordenaron el cierre de la sede de Barbacoas y el desplazamiento de los funcionarios a la nueva sede (fl. 21). Acta No. 10 de 17 de agosto de 2001 en la que se deja constancia de la aprobación, por parte del Concejo Municipal, de la proposición de autorizar a la Mesa Directiva para que agote los términos de ley que permitan declarar vacante el cargo de Secretario General del Concejo por abandono del cargo del titular (fl. 23). Acta de cierre del recinto del Concejo Municipal de Barbacoas, de 17 de agosto de 2001, suscrita por el Personero Municipal, el Secretario de Gobierno y el Secretario General, el Pagador y la Asesora del Concejo Municipal, en la que

consta el inventario de los muebles y enceres (fl. 30). De folio 41 a 44 obran certificaciones expedidas por el Comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 37 “Macheteros del Cauca” y el Subcomandante de la Estación de Policía de Barbacoas Nariño en las que constan que el Ejército y la Policía están haciendo presencia en el municipio de Barbacoas desde el 16 y 20 de agosto de 2001. Análisis de la Sala El Decreto Ley 2400 de 1968, en su artículo 25, modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968, determinó como causal definitiva de cesación de funciones el abandono del cargo. A su vez el Decreto 1950 de 1973, reglamentario de la norma anterior, en su artículo 22 señaló las causales de vacancia del empleo incluyendo la originada en el abandono del cargo. El artículo 126 ibídem dispone los eventos en que se produce el abandono del cargo, con el siguiente tenor literal: “El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

…”. En concordancia con lo anterior el artículo 127 ibidem, dispone: “Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo,

previos los procedimientos legales”. La vacancia del cargo por abandono es una de las formas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público. Se presenta, entre otros casos, cuando un empleado sin justa causa: "Deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos”. Para que opere la declaratoria de vacancia de un cargo, basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley, es decir, que el pronunciamiento de la Administración al respecto es meramente declarativo. En el sub lite se encuentra demostrado que el cargo de Secretario del Concejo Municipal de Barbacoas, Nariño, que ocupaba el demandante, fue declarado vacante por abandono del mismo aludiendo que no se presentó en la nueva sede temporal fijada en la ciudad de Pasto ubicada a 236 kilómetros de distancia del Municipio de Barbacoas. En el acto demando se consignó lo siguiente: “…el señor ALDRIN ALFONSO CABEZAS, se niega a cumplir fielmente sus deberes como secretario general aduciendo que para esto necesita se le cancele viáticos permanentes por lo días que va a durar en la ciudad de San Juan de Pasto desarrollando sus labores como Secretario de esta Corporación, los cuales no se pueden cancelar ya que en ningún momento este tipo de viáticos están estipulado (sic) en el presupuesto de esta corporación y además el no sale en comisión oficial sino a desarrollar su (sic) respectivas funciones…”. Además en esta resolución hacemos constar que la mesa directiva para el buen desempeño de sus funciones les ofreció a los funcionarios en la ciudad de San Juan de Pasto: ALIMENTACIÓN, HOSPEDAJE Y

TRANSPORTE, por el tiempo que fuera necesario…”. Además de lo anterior, se hizo referencia a la decisión de traslado de la sede del Concejo Municipal a la ciudad de Pasto sustentándola en el artículo 111, parágrafo 4 (sic), de la Ley 418 de 1997, por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. El tenor literal de la norma es el siguiente: “… Los servidores públicos que integran las Corporaciones Públicas de Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, de aquellos departamentos o municipios donde se llegaren a presentar las eventualidades previstas en el inciso anterior, seguirán sesionando transitoriamente, aunque su período haya terminado, hasta cuando se elijan y posesionen los nuevos Diputados y Concejales. Las Corporaciones Públicas referidas en los incisos anteriores, que se les dificulte sesionar en su sede oficial, el Presidente de la Corporación respectiva podrá determinar el sitio donde puedan hacerlo. …”. La norma en cita fue suspendida por el Decreto 2255 de 2002, determinando en su artículo 1 que el Alcalde podrá autorizar el traslado de la sede oficial del Concejo Municipal a otra jurisdicción diferente de la cabecera municipal, cuando se presenten circunstancias de alteración del orden público, intimidación o amenaza contra los integrantes de dichas corporaciones. Las razones mencionadas fueron las únicas que sirvieron de sustento para expedir el acto de declaratoria de vacancia por abandono del cargo pero no se mencionaron las normas aplicables que consagran dicha situación administrativa y tampoco se discriminaron los días que supuestamente el demandante dejó de

asistir a su lugar de trabajo. La decisión de vacancia no podía sustentarse en el otorgamiento o no de viáticos por cambio de lugar de trabajo y menos en la norma que fundó la decisión de cambio de sede del Concejo Municipal de Barbacoas a la cuidad de Pasto porque las mimas no constituyen prueba de la inasistencia del empleado a su sitio de trabajo. En relación con el cambio de sede del Concejo Municipal de Barbacoas a la ciudad de Pasto, observa la Sala que el oficio que comunicó la decisión no señaló la fecha a partir de la cual los empleados de la Corporación debían presentarse en las nuevas instalaciones, la dirección exacta ni el ofrecimiento que “dejó certificado” en el acto demandado, relacionado con alimentación, trasporte y hospedaje. Teniendo en cuenta lo anterior, se declarará la nulidad del acto demandado y se ordenará el pago de los salarios dejados de percibir desde la declaratoria de vacancia, 23 de agosto de 2001, hasta el 9 de febrero de 2002, fecha en que cumplió el período de un año dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, para el cargo de Secretario General del Concejo Municipal (fl.15). En estas condiciones la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda amerita ser revocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Revócase la sentencia de 4 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal

Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Aldrin Alfonso Cabezas Angulo.

En su lugar se dispone:

1. Declaráse la nulidad de la Resolución de 23 de agosto de 2001, proferida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Barbacoas, Nariño, que declaró vacante por abandono el cargo de Secretario General de esa colectividad que desempeñaba el señor Aldrín Alfonso Cabezas.

2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho condénase al Municipio de Barbacoas, Concejo Municipal, a pagarle al señor Aldrín Alfonso Cabezas los salarios dejados de percibir desde la declaratoria de vacancia, 23 de agosto de 2001, hasta el 9 de febrero de 2002, fecha en que cumplió el período de un año dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994 para el cargo de Secretario General del Concejo Municipal.

3. Las sumas anteriores deberán ser reajustadas conforme al artículo 178 del

C.C.A, aplicando la siguiente fórmula: R= RH INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor R se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente al momento del retiro por vacancia. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada salarial y prestacional, comenzando por lo que

debió devengar en el momento de su retiro, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. Dese cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del

C.C.A. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ