CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2004-01997-01(7616-05)-2005

DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No procede suspensión provisional. Concurso docentes, Decreto 1234 de 2004 / CONCURSO DE DOCENTES EN DEPARTAMENTO DE NARIÑO - Improcedencia de suspensión por pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto 1234 de 2004 Los decretos 12344 y 1238 de 2004 son violatorios de las anteriores disposiciones, por cuanto no existe la Comisión Nacional del Servicio Civil como organismo encargado de la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos docentes, y segunda instancia para resolver los conflictos y reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la misma . Sobre este tópico, considera la Sala que en principio no se observa infracción por la simple comparación de las citadas normas, ya que por una parte no es cierto que los concursos para el ingreso a la carrera docente carezcan de un ente que lo vigile y administre, como quiera que dicha atribución le fue conferida principalmente a la propia entidad territorial certificada, y sólo en forma subsidiaria a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y de otro lado, porque las posibles reclamaciones que se susciten y en las cuales actúa la Comisión en segunda instancia, sólo afectarían la convocatoria en la medida que tengan relación con la misma; en caso contrario, no tendrían la capacidad de viciarla, por ser posteriores a ella. Finalmente, es necesario precisar que no es posible acceder a decretar la suspensión provisional del decreto 1234 acusado en cuanto se refiere a que los requisitos mínimos para inscribirse en el concurso de docentes en el

Departamento de Nariño son los señalados en el art. 7° del decreto ley 1278 de 2002 pues el hecho de que la Corte Constitucional haya declarado inexequible dicha norma, por medio la sentencia C-1169 del 23 de noviembre de 2004, hizo que precisamente tal enunciado perdiera fuerza ejecutoria, de conformidad con el art. 66 del C.C.A.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Corte Constitucional de noviembre 23 de 2004, Exp. C-1169.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: JAIME MORENO GARCIA

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil cinco (2005).

Radicación número: 52001-23-31-000-2004-01997-01(7616-05)

Actor: JOSE ARTURO GUERRERO SANTANDER Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia del 19 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto denegó la suspensión provisional de los Decretos números 1234 del 19 de octubre y 1238 del 20 de octubre de 2004, mediante los cuales el Gobernador de Nariño convocó a concurso público de méritos para proveer cargos directivos docentes y docentes.

LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL El actor señala como quebrantados de manera manifiesta el artículo 130 de la Constitución Política, el art. 17 del decreto 1278 de 2002, los arts. 36, 37 y 38

del la ley 715 de 2001, el numeral 2° de la Directiva Ministerial 003 del 11 de febrero de 2004 y el art. 81 del decreto 1042 de 1970. Expresa como fundamento de la medida provisional, que el art. 130 de la Carta Fundamental dice que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil” cuando los cierto es que hasta la fecha la misma no existe, a pesar de que es de vital importancia como organismo de vigilancia y administración del concurso, encargado de resolver en segunda los conflictos que se susciten al interior del mismo, y de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera, de conformidad con el art. 17 del decreto 1278 de 2002. Asevera que de conformidad con la ley 715 de 2001 y la Directiva Ministerial 003 de 2004 “por haber existido cambio en el sistema constitucional y legal de financiación de la educación a través del Sistema General de Participaciones, exige que haya posesión de los cargos, sin solución de continuidad, respetando los derechos adquiridos con justo título y de acuerdo con la ley, y acreditando únicamente la cédula de ciudadanía. Proceso que el Departamento de Nariño no adelantó, y por ello hoy, no existen cargos y tampoco se pueden expedir disponibilidades presupuestales ni declarar la vacancia de los cargos según la ley” Finalmente manifiesta que los decretos demandados carecen de un presupuesto legal indispensable para convocatoria al concurso de méritos, que es fijar la planta global educativa del Departamento, previo concepto técnico del Ministerio de Educación Nacional, tal como lo exige el art. 81 del decreto 1042 de

1970. LA PROVIDENCIA APELADA El a quo denegó la medida cautelar solicitada por considerar en primer lugar, que la solicitud de suspensión provisional debe fijar con precisión las normas superiores que considera manifiestamente infringidas con explicación clara y expresa del concepto de la violación, no siendo suficiente alegar como violados preceptos constitucionales que contengan por regla general principios, mandatos y derechos que no son absolutos, cuya precisión y desarrollo requieren generalmente de un ordenamiento legal donde se exprese con claridad y precisión los derechos, deberes y obligaciones; que así lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado en providencias como la del 20 de junio de 1986, Sección Primera. Arguyó en segundo término, que no es cierto que los actos demandados sean violatorios del art. 130 de la Constitución Política, puesto que según el decreto ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente, no es la Comisión Nacional del Servicio Civil la encargada de la administración y vigilancia de la carrera docente, por ser de carácter especial; que así mismo, tampoco resultan violatorios de lo dispuesto en los arts. 36, 37 y 38 de la ley 715 de 2001, pues no existen elementos de juicio que lleven a dicha conclusión. Adujo que en consecuencia, como no se encuentran plenamente acreditados los supuestos de hecho y de derecho establecidos en el art. 152 del C.C.A., la medida provisional debe ser denegada. LA APELACION La parte actora interpone recurso de apelación contra el auto admisorio de la demanda, sustentándose en que los actos acusados no se fundan en el

Estatuto Docente, decreto 2277 de 1979, sino en el decreto 1278 del 19 de junio de 2002 o Nuevo Estatuto de Profesionalización Docente, el cual es reglamentario de la ley 715 de 2001 y forma parte de la denominada reforma educativa; que si bien se conservan algunos derechos establecidos en el decreto 2277, lo relacionado con los aspirantes a ingresar a la nueva carrera administrativa docente, entre los cuales se hallan los provisionales, debe someterse al citado decreto 1278, y por ende, la administración y vigilancia del concurso está a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Dice que por lo anterior, es flagrante la violación del art. 17 del decreto 1278 de 2002, cuando establece que la Comisión conocerá en segunda instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera, ya que al no existir este organismo se estarían vulnerando los derechos al debido proceso y a la defensa de los aspirantes; que además, los controvertidos concursos para proveer cargos directivos docentes y docentes han sufrido una grave alteración legal con la expedición de la sentencia C-1169 del 23 de noviembre de 2004 que declaró inexequible el art. 7° del decreto 1278 de 2002 mediante el cual se fijaron los requisitos académicos para inscribirse en los mismos, ya que todos los actos administrativos dictados con fundamento en esta norma perdieron fuerza ejecutoria, entre ellos los que se demandan. Agrega que debido a la citada sentencia de la Corte Constitucional, varios Departamentos decidieron aplazar el concurso que debía llevarse a cabo el 4 de

diciembre de 2004, como una forma prudente de proteger el patrimonio público. CONSIDERACIONES Dispone el art. 130 de la Constitución Política: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” Por su parte, el art. 17 del decreto 1278 de 2002, señala: “La carrera docente se orientará a atraer y a retener los servidores más idóneos, a promover el desarrollo profesional y el mejoramiento continuo de los educadores y a procurar una justa remuneración, requiriendo al mismo tiempo una conducta intachable y un nivel satisfactorio de desempeño y competencias. Será administrada y vigilada por las entidades territoriales certificadas, las cuales, a su vez, conocerán en primera instancia de las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera. La segunda instancia corresponderá a la Comisión Nacional del Servicio Civil.” (Aparte subrayado, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-743-03 del 26 de agosto de 2003, M.P. Alvaro Tafur Gálvis; y artículo declarado exequible por sentencia C-313/03 del 22 de abril de 2003, con ponencia del mismo Magistrado.) Alega la parte actora que los decretos 12344 y 1238 de 2004 son violatorios de las anteriores disposiciones, por cuanto no existe la Comisión Nacional del Servicio Civil como organismo encargado de la administración y vigilancia de la carrera de los servidores públicos docentes, y segunda instancia

para resolver los conflictos y reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la misma . Sobre este tópico, considera la Sala que en principio no se observa infracción por la simple comparación de las citadas normas, ya que por una parte no es cierto que los concursos para el ingreso a la carrera docente carezcan de un ente que lo vigile y administre, como quiera que dicha atribución le fue conferida principalmente a la propia entidad territorial certificada, y sólo en forma subsidiaria a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y de otro lado, porque las posibles reclamaciones que se susciten y en las cuales actúa la Comisión en segunda instancia, sólo afectarían la convocatoria en la medida que tengan relación con la misma; en caso contrario, no tendrían la capacidad de viciarla, por ser posteriores a ella. En relación con el alegado quebranto de los arts. 36, 37 y 38 de la ley 715 de 2001, la Directiva Ministerial 003 de 2004 y el art. 81 del decreto 1042 de 1970, por considerar que el Departamento previo al concurso no fijó la planta global del sector educativo, ni respetó los derechos adquiridos de los docentes que estaban vinculados, quienes podían continuar en el ejercicio del cargo sin solución de continuidad, dirá la Sala que todo ello se apoya en hechos que es menester dilucidar en la correspondiente oportunidad procesal. En efecto, el incumplimiento o no por parte del Departamento de las normas que se señalan como violadas sólo puede esclarecerse en la sentencia con que culmine el proceso, previo agotamiento de la etapa probatoria que permita examinar dichos elementos fácticos, situación que por lo pronto, se

sustrae del estudio previo de la medida precautoria. Finalmente, es necesario precisar que no es posible acceder a decretar la suspensión provisional del decreto 1234 acusado en cuanto se refiere a que los requisitos mínimos para inscribirse en el concurso de docentes en el Departamento de Nariño son los señalados en el art. 7° del decreto ley 1278 de 2002 (fl. 17) pues el hecho de que la Corte Constitucional haya declarado inexequible dicha norma, por medio la sentencia C-1169 del 23 de noviembre de 2004, hizo que precisamente tal enunciado perdiera fuerza ejecutoria, de conformidad con el art. 66 del C.C.A. No obstante, el Departamento de Nariño deberá ajustarse a la mencionada sentencia respecto de los títulos exigidos para la inscripción en el concurso de docentes y directivos docentes. En esas condiciones se confirmará la providencia materia de apelación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", RESUELVE : CONFIRMASE el auto del 19 de noviembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Cuarta. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

JAIME MORENO GARCIA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc