CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2010-00097-01(1879-13)-2017

ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades / ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO - Demandó en simple nulidad aplicación de excepción Es preciso señalar que con base en la naturaleza de la acción de simple nulidad, que como se dijo propende por la validez abstracta del ordenamiento jurídico, se ha considerado que, en principio, este medio procesal únicamente procede contra actos administrativos de carácter general, mientras que aquellos que tienen contenido particular y concreto deben ser cuestionados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, se tiene que por regla general el criterio que permite establecer el tipo de acción a ejercer es la naturaleza del acto administrativo, sin embargo el Consejo de Estado, en aplicación de la teoría de los móviles y las finalidades, ha considerado que por excepción la acción de simple nulidad procede contra actos particulares y concretos. (…) En ese orden de ideas, por excepción, es viable demandar en simple nulidad actos administrativos de contenido particular y concreto en los eventos en que estos llevan inmerso un interés superior, con importancia para la comunidad en general como quiera que ponen en riesgo el orden público, social o económico del país. No obstante, en todo caso, los efectos de la sentencia que defina una controversia de este tipo han de limitarse a la restauración de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico abstracto, sin que de ello pueda derivarse, expresa o tácitamente, el restablecimiento de algún derecho subjetivo afectado en virtud del acto acusado.

ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO EN SIMPLE NULIDAD - Contenido

general / ACTO ADMINISTRATIVO - Disposición inmediata y directa al empleo y no a la persona / ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Acto administrativo de contenido general Lo propio puede concluirse del parágrafo 3.° de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003 y del artículo 2.° de la Resolución 015 del 12 de enero de 2010, puesto que si bien generan una apariencia de acto administrativo particular en cuanto aluden a personas completamente identificadas y determinadas, quienes son los coadyuvantes en el presente proceso, la naturaleza de la decisión da cuenta de la fijación de salarios correspondientes a determinados cargos, lo que, de conformidad con lo anotado, conduce a las siguientes conclusiones. En primer lugar, los efectos de dichas disposiciones son inmediatos y directos respecto de la categoría del empleo y no respecto de la persona que lo ejerce, de lo que se deriva a su vez que aquellas, por naturaleza, son determinaciones de contenido general y, por lo tanto, para controvertir la validez de las mismas es posible acudir a la acción de simple nulidad. Lo anterior bajo el entendido que el yerro de la administración al particularizar el contenido de tales manifestaciones de voluntad no puede desdibujar la naturaleza de las decisiones que ellas envuelven y, mucho menos, por esta vía, escapar a la fiscalización judicial a través de la acción de simple nulidad. No es de recibo el argumento de la vista fiscal cuando solicita se confirme parcialmente la sentencia apelada para disponer que la Resolución 333 del 27 de febrero de 2003 no podía ser objeto de la acción de simple nulidad por cuanto ella realizó unos nombramientos. Tal consideración

olvida que lo que se ataca de dicho acto administrativo no es la validez de estos últimos sino lo dispuesto en su parágrafo tercero, según el cual los funcionarios nombrados continuarían devengando los salarios y prestaciones de la planta anterior. En conclusión, a juicio de esta Sala, la acción de simple nulidad es el cauce procesal idóneo para controvertir los actos administrativos atacados a través de la presente demanda como quiera que los mismos, en cuanto hace a los apartes demandados, son de contenido general. ACCION DE SIMPLE NULIDAD - Finalidad / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acción pública cuyo ejercicio es abierto a toda persona / TEMERIDAD O MALA FE - No demostrada [L]a Sala concluye que tampoco es posible predicar, como pretende la alzada, la existencia de mala fe en la presentación de la demanda por el hecho de que la Asamblea Departamental de Nariño contratase a la demandante con el fin de instaurar la presente acción. En efecto, ello per se no puede conducir a predicar que se está procurando el engaño de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en primer lugar porque, como se anotó la acción de simple nulidad es pública y, por ende, toda persona se encuentra facultada para su ejercicio, al margen de los intereses que en su esfera interna le han llevado a ejercerla, pues el foco de la misma debe ser la defensa de la constitucionalidad y legalidad del ordenamiento jurídico, de manera que desde que se identifique la satisfacción de este objetivo, en principio, las aspiraciones subjetivas de quienes demanden en uso de la misma no pueden merecer reproche alguno desde un punto de vista

estrictamente jurídico. Adicionalmente, debe tenerse en consideración que el artículo 74 del Código de Procedimiento Civil consagra cinco supuestos en los que existe temeridad o mala fe, a saber (i) la inexistencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente (ii) aducir hechos contrarios a la realidad (iii) el uso del proceso o de los mecanismos procesales que lo componen con intenciones que resultan ser evidentemente ilegales o fraudulentos (iv) la obstrucción de la práctica de pruebas y (v) el entorpecimiento repetido del desarrollo normal del proceso a través de cualquier otro medio. Como puede observarse, la situación fáctica de que se quejan los apelantes no logra encajar en ninguna de tales hipótesis y, por consiguiente, ha de descartarse la existencia de mala fe y temeridad que quieren hacer ver en sus alegaciones. De otro lado, es importante señalar que tampoco se presentó el defecto fáctico que aduce el recurso de alzada por ausencia de la valoración de pruebas, específicamente en lo que se refiere al contrato de prestación de servicios suscrito entre la demandante y el Departamento de Nariño. No existe a lo largo de la sentencia impugnada evidencia de que el a quo hubiese pasado de largo tal circunstancia, máxime si se tiene en cuenta que en forma expresa, al analizar el argumento de los coadyuvantes tendiente a demostrar la mala fe, se pronunció para concluir que el hecho de que la Asamblea Departamental de Nariño hubiere contratado a la demandante (para) tomar acciones legales en relación con los actos hoy

demandados no comportaba la existencia de temeridad o mala fe. (…) En ese orden de ideas, es viable aseverar que el contrato de prestación de servicios profesionales que obra en los folios 305 y 306 del cuaderno 2 no fue pasado por alto por el a quo, como sí puede concluirse que el hecho que acredita tal documento no condujo al fallador de primera instancia a establecer la consecuencia que pretenden los apelantes, cual es la existencia de temeridad o mala fe en el ejercicio de la presente acción. Por tal motivo, el argumento de la alzada debe desestimarse. En conclusión, por tratarse de una acción pública cuyo ejercicio es abierto a toda persona, la demandante goza de legitimación en la causa por activa, sin que además pueda avizorarse mala fe o temeridad en el uso de la misma. PRESIDENTE ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO - Gobernador se abrogó atribuciones que no le habían sido asignadas / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO - Carece de habilitación normativa para expedir actos administrativos / SENTENCIA DE NULIDAD - Ordenanzas departamentales El presidente de la Asamblea Departamental de Nariño se abrogó atribuciones que no le habían sido asignadas normativamente, al expedir (i) el parágrafo 3.º del artículo 5 de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003 respecto de la expresión «los funcionarios nombrados continuarán devengando los salarios y prestaciones de la planta anterior»; (ii) la Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003, que fijó como salario para los funcionarios de carrera administrativa y

Secretario General de la planta de personal de la Asamblea Departamental de Nariño, los sueldos establecidos para los secretarios del nivel central de la Gobernación de Nariño y (iii) el artículo 2.º de la Resolución 015 del 12 de enero de 2010, que en cumplimiento del anterior acto administrativo, estableció los sueldos de los funcionarios del nivel profesional al servicio de la Asamblea Departamental de Nariño. En conclusión, el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño carecía de habilitación normativa para expedir los actos administrativos demandados, de manera que la legitimidad de la decisión se diluye en el ejercicio antidemocrático e ilegal adelantado por dicho funcionario, resultando procedente la declaratoria de nulidad de los mismos, según se decidió en la sentencia de primera instancia. DERECHO ADQUIRIDO - No puede alegarse al ser ilegal la disposición que crea derecho / SENTENCIA DE NULIDAD - No es violatoria de derechos [L]a Sección Segunda de esta Corporación ha manifestado que «[…] el ejercicio de un derecho adquirido sólo es dable exigirlo cuando el mismo se haya causado, esto es, que hubiese ingresado al patrimonio de la persona exhibiendo un justo título […]», de lo que se sigue que la ilegalidad no puede ser fuente de derecho alguno, como en forma acertada lo sostuvo el a quo. En ese orden de ideas, no puede acudirse a la figura del derecho consolidado a efectos de pretender que una situación de ilegalidad que resulta flagrantemente anómala permanezca de manera indefinida en el tiempo, en detrimento del erario público, motivo por el cual habrá de desestimarse la solicitud que en forma subsidiaria realizan los

demandantes a efectos de que se les sostenga una remuneración que ha sido fijada con absoluto desconocimiento de la Carta Política. En otras palabras, una equivocación de la administración que se proyecta en el desconocimiento de normas de carácter constitucional y legal no puede generar derecho alguno. En conclusión, la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados no es violatoria de derechos adquiridos de los apelantes como quiera que estos no pueden tener como fuente una disposición ilegal, como lo son los preceptos demandados.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 333 DE 2003 - ARTICULO 5

PARAGRAFO 3 (Anulada) / RESOLUCION 334 DE 2003 (Anulada) / RESOLUCION 015 DE 2010 - ARTICULO 2 (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00097-01(1879-13)

Actor: MYRIAM PALACIOS MOLINA

Demandado: ASAMBLEA DE NARIÑO Referencia: ACCIÓN PÚBLICA: NULIDAD PARCIAL DE LAS RESOLUCIONES 333 DEL 27 DE NOVIEMBRE DE 2003, 334 DEL 28 DE NOVIEMBRE DE 2003 Y 015 DEL 12 DE ENERO DE 2010. TRÁMITE EN VIGENCIA DEL DECRETO 01

DE 1984. ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por los señores Ricardo Efraín Estupiñan Bravo, Álvaro Hernando Santacruz Vizuette y Álvaro Efraín Pérez Rosero, en calidad de coadyuvantes de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, que accedió a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA1

La señora Myriam Palacios Molina, en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los siguientes actos administrativos, proferidos por el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño:  Parágrafo 3.º del artículo 5 de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003 respecto de la expresión «los funcionarios nombrados continuarán devengando los salarios y prestaciones de la planta anterior».  La Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003, que fijó como salario para los funcionarios de carrera administrativa y Secretario General de la planta 1 Ff. 1-7, cdno. 1. de personal de la Asamblea Departamental de Nariño, los sueldos establecidos para los secretarios del nivel central de la Gobernación de Nariño.  Artículo 2.º de la Resolución 015 del 12 de enero de 2010, que en cumplimiento del anterior acto administrativo, estableció los sueldos de los funcionarios del nivel profesional al servicio de la Asamblea Departamental

de Nariño. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 300 numeral 7 de la Constitución Política; 60 del Decreto 1222 de 1986; 49 numeral 7 del Reglamento de la Asamblea Departamental de Nariño; 1.º de la Ordenanza 036 del 26 de noviembre de 2003. Como concepto de violación de la normativa invocada, adujo que las competencias de la administración pública son todas expresas pues requieren siempre una habilitación constitucional, legal o reglamentaria. Señaló que aquel concepto se encuentra íntimamente ligado al debido proceso y que, en tal virtud, la falta de competencia había sido consagrada como una de las causales de nulidad del acto administrativo. Explicó que las normas en cuestión asignan a las Asambleas Departamentales, en forma exclusiva, la función consistente en determinar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, sin que le corresponda al presidente de tal corporación arrogarse para sí tal competencia como lo hizo a través de los actos administrativos demandados. Además, sostuvo que los actos en comento vulneraban la Ordenanza 036 del 26 de noviembre de 2003 ya que los cargos creados por la misma, correspondientes al nivel profesional, habrían sido modificados tácitamente para pasar a ser del nivel directivo al habérseles asignado el sueldo correspondiente a este último. A ello se suma que a pesar de que dicha ordenanza dispuso que tales cargos fueran de carrera administrativa, los actos demandados no ordenaron la inscripción de estos empleos ante la Comisión Nacional del Servicio Civil a efectos de su

provisión.

SUSPENSIÓN PROVISIONAL2

Por medio del auto del 23 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó la suspensión provisional de los efectos del parágrafo 3.º del artículo 5.º de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003; Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003 y el artículo 2.º de la Resolución 015 del 12 de enero de 2010.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Asamblea Departamental de Nariño3 Se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda, para lo cual indicó las siguientes razones de defensa: Precisó que el artículo 91 de la Constitución les concede autonomía administrativa y presupuestal a las Asambleas Departamentales y que el 300 ibidem les habilita para fijar la estructura de la administración departamental, las labores que han de ejercer sus dependencias y las escalas de remuneración de cada una de las categorías de empleos, mandato al que, señaló, se ha ajustado su actuar. Adujo que una vez se fijaba la escala salarial de los empleados públicos, cada entidad podía detallarla o puntualizarla a través de decretos o resoluciones. También indicó que aunque el presidente de la corporación no hubiese logrado «[…] la inscripción de sus funcionarios ante la Comisión Nacional del Servicio Civil […]» este no era motivo para la anulación de los actos administrativos en 2 Ff. 53-57, cdno. 1.. 3 Ff. 251-261, cdno. 2. comento. Adicional a ello, estimó que la demanda podía ser objeto de varios reproches, los

cuales explicó de la forma en que sigue:

1. La acción ejercida es de contenido particular y concreto de manera que el cauce procesal al que debió acudirse era el de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad es de cuatro meses. Anotó que la demandante ocupaba el cargo de asesora jurídica de la Gobernación de Nariño, por lo que se hallaba informada de todos los asuntos que le concernían a dicha entidad, incluida la Ordenanza 036 del 26 de noviembre de 2003, que habría sido proyectada por aquella.

2. Otro mecanismo procesal al que pudo haber acudido era la acción indemnizatoria o la de lesividad, pero de igual manera dejó transcurrir el término de caducidad que en tal evento es de dos años, lo que refleja que la de simple nulidad ejercida por este medio es un disfraz y que hay un desconocimiento manifiesto de la teoría de los móviles y las finalidades, la que explicó con apoyo en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 1992 y en marzo de 2003 (IJ-030), la primera correspondiente a la Sección Primera y la última a la Sala Plena.

3. Los actos demandados además de ser de contenido particular y concreto se han constituido como derechos adquiridos, los cuales deben ser respetados según la Ley 4 de 1992 y la jurisprudencia de esta Corporación.

4. Tales actos se sustentan en el principio de progresividad salarial, que tiene reconocimiento en la Carta Política y es desarrollado en la precitada ley y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

5. Las resoluciones cuya legalidad está siendo cuestionada fueron expedidas dentro del marco de la autonomía administrativa y presupuestal que le otorga la Constitución a las Asambleas Departamentales en el artículo 300, numeral 7.

Destacó que según la Ordenanza Departamental 008 del 8 de abril de 2003 proferida por la Asamblea Departamental de Nariño, que constituye su Reglamento Interno, el presidente de la corporación tiene la potestad de fijar la nómina de la planta de personal de los funcionarios a su cargo.

6. La anulación de los actos administrativos vulnera el principio de la buena fe.

7. Las resoluciones demandadas no son sino la reglamentación de las ordenanzas que año tras año dicta la Asamblea Departamental en materia salarial.

De dichas ordenanzas se desprende que los salarios del sector central, descentralizado y de la Asamblea no pueden superar el techo presupuestal. Adujo que las normas de orden nacional que definen las escalas de remuneración están fijadas en la Ley 909 de 2005 y en su Decreto reglamentario 578 de 2005. Precisó que nunca se superaron los límites máximos que estaban dados por el salario del gobernador, de manera que respetando este tope la Asamblea equiparó los salarios de los funcionarios de la planta de personal con los de los secretarios del nivel central que cumplen idénticas funciones. Finalmente, con apoyo en las anteriores consideraciones formuló las excepciones de «Caducidad de la acción», «Falta de legitimidad de la demandante», «Indebida escogencia de la acción» e «Ilegalidad de la acción».

Departamento de Nariño4 Como argumentos de defensa, expuso que los actos demandados habían sido expedidos por el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño y no por el gobernador de dicha entidad territorial. Sostuvo que el departamento, por disposición del artículo 299 de la Constitución Política, goza de autonomía administrativa y presupuesto propio por lo que carece de legitimación en la causa respecto de las pretensiones de la demanda. Asimismo, al reproducir los argumentos que expuso la demandante en el concepto de violación, coadyuvó las pretensiones de nulidad de la parte actora. 4 Ff. 202-204. cdno. 2. Terceros intervinientes5 Los señores Ricardo Efraín Estupiñan Bravo, Álvaro Hernando Santacruz Vizuette y Álvaro Efraín Pérez Rosero, en calidad de coadyuvantes de la parte demandada, solicitaron la denegación de las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones. La teoría de los móviles y las finalidades indica que se puede demandar la nulidad de actos administrativos particulares y concretos ya que la procedencia de la acción la determina no su contenido sino las razones que expone el actor en la demanda y la finalidad perseguida por esta. De tal forma, si lo que se pretende es la preservación del orden jurídico superior, se puede demandar en cualquier tiempo a través de la simple nulidad pero si lo que se persigue es el reconocimiento de un derecho será necesario acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Según los coadyuvantes, la última de las finalidades puede ser explícita o

implícita, cuando de la nulidad del acto se derivan automáticamente derechos, y pusieron como ejemplo los de naturaleza laboral, de los que señalaron son irrenunciables. Indicaron que cuando la causa y el objetivo de la acción son incompatibles con la protección de derechos particulares, se desnaturaliza la esencia de la teoría y, por ende, se genera la simulación de motivos, intereses y fines, con el consecuente desconocimiento de las normas referentes a la caducidad de la acción. Para ahondar en la explicación de la teoría en cuestión, aludieron a sendas sentencias proferidas por esta Corporación y por la Corte Constitucional, así como al artículo 84 del CCA. Bajo esas consideraciones, la conclusión a la que arriban es que la demandante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en defensa de la legalidad abstracta o el interés general, sino con el propósito del restablecimiento automático de contenido económico a favor de la Asamblea Departamental de Nariño. 5 Ff. 209-223, cdno. 2. Finalmente, afirmó que el presidente de la Asamblea Departamental no tiene la facultad de fijar escalas salariales, y que en este caso, tal restricción no fue desconocida por los actos demandados pues en ellos lo que se hace es reglamentar o ejecutar lo que ya estaba previsto en las ordenanzas. Con base en lo anterior, formularon las excepciones que denominaron «legalidad de los actos administrativos demandados», «derechos adquiridos y progresividad salarial», «autonomía financiera y presupuestal de las asambleas departamentales», «indebida escogencia de la acción», «caducidad de la acción»,

«falta de legitimación en la causa por activa» y «acción temeraria».

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Parte demandante6

Luego de realizar un breve recuento de las principales actuaciones procesales, la parte demandante esbozó algunos argumentos tendientes a controvertir los planteamientos de la contraparte. En cuanto a la autonomía administrativa y financiera, así como la competencia de la Asamblea Departamental para fijar la escala salarial, adujo que, en efecto, ella existe y es exclusiva de tal órgano, por ende, no podía el presidente de tal corporación expedir los actos demandados. Agregó que no es cierto que con ello el presidente estuviera desarrollando o dando cumplimiento a la Ordenanza 036 del 26 de noviembre de 2003 pues lo que realmente hizo fue modificarla. Esto es así porque dicha norma creó los cargos del nivel profesional sin fijar la escala salarial que les correspondía y fue el presidente de la entidad quien, so pretexto de reglamentarla, dispuso a través de la Resolución 333 del 27 de noviembre de 2003 que los funcionarios nombrados en tales cargos «continuarán devengando los salarios y prestaciones de la anterior planta», en la Resolución 334 del 28 de noviembre de 2003 fijó para los 6 Ff. 327-335, cdno. 2. funcionarios de carrera administrativa del nivel profesional los sueldos establecidos para los secretarios del despacho, cuyo nivel es directivo y, mediante Resolución 015 del 12 de enero de 2010, determinó dichos sueldos para ese año. De acuerdo con ello, aseveró que si la decisión adoptada en los actos

demandados fuera reglamentaria, hubiese adoptado los sueldos del nivel profesional y no los del nivel directivo de la Gobernación para los empleados de la Asamblea cuyos cargos fueron creados por la ordenanza en tal nivel. En lo que tiene que ver con la caducidad de la acción y la teoría de los móviles y las finalidades, sostuvo que la presente demanda, en ningún momento, está pretendiendo fines ajenos a la nulidad de los actos acusados y que, en caso de que el fallo acoja las pretensiones, ello no implicaría la restitución automática de algún derecho, pues sus efectos serían únicamente hacia futuro. Sobre el particular, explicó que a raíz de las resoluciones acusadas, a lo largo de varios años, sendos funcionarios se han venido beneficiando de ingresos superiores a los que legalmente deberían percibir, sin embargo lo solicitado en la actual demanda no implica que estos restituyan ese dinero a la Corporación, pues dicho proceder supondría un restablecimiento del derecho que no ha sido peticionado y que tampoco va implícito en la prosperidad de las pretensiones, argumento con el que también explicó los motivos por los cuales no estaban llamadas a prosperar las consideraciones referidas a la existencia de derechos adquiridos. De otro lado, la demandante negó haber sido quien proyectó la Ordenanza 036 de noviembre de 2003. Finalmente, adujo que no tenía sentido que se esgrimiera como argumento de la defensa que los actos demandados gozan de presunción de legalidad pues la presente acción se ejerce precisamente para desvirtuar dicha presunción. Asamblea Departamental de Nariño7

Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 7 Ff. 336-340, cdno. 2. Terceros intervinientes8 Solicitaron que se declaren probadas las excepciones propuestas y, en consecuencia, se denieguen las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos. Afirmaron que el señor Albeiro Araujo Ordoñez, en su condición de presidente de la Asamblea Departamental de Nariño, celebró con la demandante un contrato de prestación de servicios para estudiar los actos administrativos controvertidos, asesorar y llevar adelante las acciones pertinentes ante la jurisdicción, producto de lo cual resultó el actual proceso, calificando tal proceder como un acto de mala fe. Insistieron en que la finalidad de la demanda no era la protección del orden jurídico sino el interés económico consistente en reducir el sueldo asignado al personal de la Asamblea Departamental de Nariño. Ello conduce a señalar que en el fondo la demanda es de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que se encuentra afectada por el fenómeno de la caducidad y además no ha sido promovida por quien tiene legitimación en la causa. Dentro del capítulo que denominaron «Análisis jurídico», sostuvieron que las escalas salariales de las distintas categorías de empleos de la administración departamental siempre han sido fijadas por medio de ordenanzas y que, a través de los actos demandados, el presidente de la Asamblea Departamental de Nariño, como representante legal de la entidad, lo que hizo fue hacer efectivo lo dispuesto en la respectiva ordenanza, sin usurpar en modo alguno las funciones de la

corporación. De igual manera reiteraron las anotaciones hechas en la contestación de la demanda, relativas a la teoría de los móviles y las finalidades, además de la forma en que la misma incidía en la caducidad de la acción y en la falta de legitimación en la causa por activa.

MINISTERIO PÚBLICO 8 Ff. 321-326, cdno. 2.

La vista fiscal conceptuó a favor de las pretensiones de la demanda al considerar que según los artículos 300 de la Constitución Política, 60 de la Ley 1222 de 1986, 49 del reglamento de la Asamblea Departamental y la Ordenanza 036 de 2003 proferida por dicha entidad pública, la competencia para estructurar el empleo público departamental reside en las Asambleas Departamentales, quienes deben establecerla a través de ordenanzas, esto es, decisiones mayoritarias sujetas al escrutinio y aprobación de los integrantes de estas entidades. Por lo tanto, tales atribuciones son ajenas a los presidentes de dichas corporaciones.

SENTENCIA APELADA9

El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Escritural, mediante sentencia del 22 de febrero de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados violan flagrantemente la norma constitucional que fija la competencia para determinar las escalas salariales de las distintas categorías de empleos en la Asamblea Departamental. Con relación a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Nariño, adujo que no estaba llamada a prosperar puesto que las Asambleas Departamentales, a pesar de contar con

autonomía administrativa, carecen de personería jurídica propia, por lo que la de Nariño debía comparecer al proceso representada por dicha entidad territorial. En cuanto a la indebida escogencia de la acción, que se sustentó en la teoría de los móviles y las finalidades, consideró que el único propósito de la demanda era la salvaguarda del ordenamiento jurídico, sin que pudiera afirmarse que los actos demandados crearon una situación jurídica particular y concreta para la demandante ni que los mismos conducen al restablecimiento automático de algún derecho. Con base en ello desestimó el argumento relativo a la indebida escogencia de la acción y a su caducidad. Asimismo, descartó que tuviera que ejercerse la acción de lesividad pues no es la propia Asamblea Departamental la que por medio del Departamento de Nariño 9 Ff. 393-411, cdno 2. está atacando la validez de su acto. En lo que tiene que ver con la afectación de derechos adquiridos, el planteamiento fue desestimado con apoyo en la jurisprudencia de esta corporación, según la cual, la ilegalidad no puede ser fuente de derecho alguno. Al ocuparse del fondo del asunto, concerniente al examen de legalidad de los actos demandados, aludió al artículo 122 de la Constitución Política para señalar que la competencia es la figura que habilita el ejercicio de la función, de manera que, sin habilitación, al servidor público no le es dado actuar. Agregó que el numeral 7 del artículo 300 ibídem contiene dentro de las competencias exclusivas de las Asambleas Departamentales la de determinar las escalas de remuneración

de las diferentes categorías de empleos y precisó el significado de la palabra determinar como la acción tendiente a señalar o fijar de manera precisa los términos o las condiciones de algo. A la luz de estas consideraciones,