CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2011-00200-01(0570-17)

INCORPORACIÓN AUTOMÁTICA DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES A LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Opera solo para trabajadores oficiales / DECLARACIÓN DE RELACIÓN LABORAL

ENTRE EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y UN TRABAJADOR NO

VINCULA AUTOMÁTICAMENTE A ESTE EN LA PLANTA DE PERSONAL DE

LA EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO

[L]a situación laboral de los trabajadores oficiales vinculados al ISS se modificó sustancialmente, pues a partir de la creación de las empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Antonio Nariño, pasaron a ser considerados como empleados públicos, pues la incorporación a la nueva planta de personal en virtud del decreto referido se dio de forma automática y sin solución de continuidad.(…) [E]s claro que la relación declarada entre el extinto ISS y la demandante tuvo lugar entre el 20 de noviembre de 1996 hasta el 30 de junio de 2003, y que a partir del 1.° de julio de la misma anualidad el contrato de prestación fue entregado a la ESE Antonio Nariño, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar a la accionante dentro de la planta de personal como empleada pública. Posteriormente, con ocasión de la Circular DHR-001-2003 (…), a través de la cual la aquí demandada conminó a sus contratistas a asociarse a una Cooperativa de Trabajo Asociado para continuar con la prestación de sus servicios, la vinculación contractual de Carmen Amparo Arciniegas Gómez cambió, ya que se asoció a la cooperativa Coopmaridiaz CTA desde el 1.° de diciembre de 2003 y hasta el 30 de

septiembre de 2008. De manera que, contrario a lo expuesto por la libelista, el que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre ella y el ISS no le otorgó el derecho a quedar incorporada automáticamente en la planta de personal de la ESE Antonio Nariño, en primer lugar porque dicho derecho le asistía a los trabajadores oficiales de la entidad y, en segundo, porque la jurisdicción ordinaria en los pronunciamientos referidos no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestaciones derivadas del contrato presunto. Es decir, que la vinculación que data desde el 1.° de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750

DE 2003 - ARTÍCULO 17

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO - Acreditación / REMUNERACIÓN

POR EL TRABAJO CUMPLIDO - Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE / PRESTADORA DE SERVICIO DE LA ESE VINCULADA A TRAVES DE COOPERATIVA DE

TRABAJO ASOCIADA

[H]abrá lugar a reconocer una relación laboral encubierta cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y

condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales.(…) [E]n el caso de las empresas sociales del Estado, la potestad de contratación a ellas conferida, para operar mediante terceros, sólo puede llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas no puedan ejecutarse por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados. (…) Para esta Subsección está acreditado que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de la ESE Antonio Nariño entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2008, inicialmente, mediante contratos de prestación de servicios, como se explicó en el primer problema jurídico, y luego a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió desde el 1.° de diciembre de 2003.(…) En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, la Sala considera que está demostrado con la constancia que Coopmaridiaz CTA emitió el 30 de enero de 2009, en la que da cuenta de los valores recibidos por la accionante en virtud de la labor ejecutada en la ESE Antonio Nariño, así como en los comprobantes de pago que obran en los folios 62 a 64 del cuaderno 1.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32NUMERAL 3 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE

PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración /

SUBORDINACIÓN – Acreditación / AUXILIAR DE SERVICIOS

ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE

[C]omo subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.(…) Los (…) medios de prueba, aunado a que se trató de una actividad desarrollada de forma permanente por espacio de más de cinco años, a juicio de esta Sala permiten concluir que, si bien la señora Arciniegas Gómez estuvo vinculada como asociada a la cooperativa de trabajo asociado Coopmaridiaz entre diciembre de 2003 y septiembre de 2008, prestó sus servicios en forma exclusiva a la ESE Antonio Nariño, bajo las condiciones propias de una relación laboral con esta última al encontrarse plenamente acreditados los elementos de prestación personal del servicio, remuneración y la continuada

subordinación y dependencia. NOTA DE RELATORIA: Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 23

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Configuración / PRESTADORA DE SERVICIO DE LA ESE

VINCULADA A TRAVES DE COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADA / AUTONOMÍA DE LAS COOPERATIVAS EN EL ESTABLECIMIENTO DE SUS REGLAMENTOS - Limitada por los derechos de los trabajadores / AUXILIAR

DE SERVICIOS ASISTENCIALES EN EMPRESA SOCIAL DE ESTADO ESE

[L]a autonomía que tienen las cooperativas en el establecimiento de sus reglamentos no es absoluto, sino que está limitado por los derechos de los trabajadores, constitucionalmente protegidos. Luego entonces, no es admisible que las Cooperativas de Trabajo Asociado, basándose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos de los trabajadores. Así como tampoco se admite que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con estas organizaciones, con el fin de desdibujar una relación laboral, y por consiguiente desconocer los derechos laborales y prestacionales consagrados en favor del empleado. En estos términos, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, el ente público que funge como tercero, beneficiario final del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a

favor del trabajador asociado. Toda vez que, si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa.(…) [L]a administración utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para desconocer los elementos propios de una relación laboral y por ende las prestaciones derivadas de la misma, por lo que en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad que se configuró entre las partes. Recuérdese que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada no implica conferir a la actora la condición de empleado público pues, según lo ha señalado esta corporación, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado. NOTA DE RELATORIA: Referente a las cooperativas de trabajo asociado y las compensaciones que reciben sus asociados, ver: Corte Constitucional, C-211 de 2000. Sobre la subordinación, elemento de la relación laboral, ver: Corte Constitucional, C-386 de 2000.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LOS DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del

Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínimos, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contractual. Así pues, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de obtenerlas, ya que dicha inactividad o tardanza será traducida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.(…) [P]ara la Sala no hay lugar a declarar el fenómeno de la prescripción en tanto que, en virtud de la citada sentencia de unificación de 2016, la Sala ha interpretado que cuando lo que se presenta es una vinculación contractual sucesiva, esto es, en la que no se presentan interrupciones entre uno y otro contrato, ese tiempo se contabiliza como una única relación, de modo que como en el presente caso no hubo intermitencias en la prestación del servicio contratado, sino que se trató de una única vinculación entre julio de 2003 y septiembre de 2008, la prescripción solo empezaba a contar a partir de esta última anualidad. Luego está acreditado que la reclamación se presentó en 2010. NOTA DE RELATORIA: Referente a la

prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad, ver: C. de E., Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, Rad.23001-23-33-0002013-00260-01 (0088-2015), M.P Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULOS 41 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 102 / CONVENIO 95 DE LA OIT - ARTÍCULO 12

IMPRESCRIPTIBILIDAD DE APORTES PARA PENSIÓN - Condición periódica del derecho pensional [E]ste fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es

realmente el que se pretende proteger. Asimismo, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social.De igual forma, sostuvo que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social, derivados de la declaratoria de la existencia de la relación laboral, por su carácter de imprescriptibles y de naturaleza periódica, están exceptuadas de la caducidad.

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE

LAS FORMAS - Configuración / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES DERIVADAS DEL CONTRATO REALIDAD - Procedencia La consecuencia de probar la existencia de la relación laboral o de la vinculación legal y reglamentaria es el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron a la demandante. Empero, se insiste en que el reconocimiento de la aludida relación, no implica conferir la condición de empleado público, por ende, el restablecimiento del derecho se ordena a título indemnizatorio, por las prestaciones sociales dejadas de percibir.(..) En ese orden

de ideas, la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez tiene derecho a que se le reconozca la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devengaban los empleados públicos de la ESE Antonio Nariño, por el periodo comprendido entre el 1.° de julio de 2003 y el 30 se septiembre de 2008. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la figura del contrato realidad de cara a la protección del derecho fundamental a la seguridad social en pensiones, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad.: 23001-23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. BENEFICIARIOS DE CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –Trabajadores oficiales de esta entidad hasta el 31 de octubre de 2004 / CONVENCIÓN COLECTIVANo aplicación a empleados públicos [L]a convención colectiva celebrada entre el ISS y Sintraseguridad Social se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 a todos los trabajadores oficiales vinculados al ISS, fecha en la que perdió vigencia dicho instrumento. Adicionalmente, denótese que si bien, aquellos fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del Estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dada la nueva categoría que adquirieron respecto de esta vinculación, los mismos ya no podían ser cobijados por las disposiciones allí contenidas. Así pues, teniendo en cuenta que la actora fue vinculada a través

de contratos de prestación de servicios, posteriormente por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado, y que en virtud de esta providencia se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE Antonio Nariño, es viable concluir que no es beneficiaria de la Convención Colectiva del ISS, pues la misma solo es aplicable a quienes fueron trabajadores oficiales de esta última entidad y tan solo hasta el 31 de octubre de 2004.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PAGO DE PASIVO DE

ENTIDAD PÚBLICA LIQUIDADA / PAGO DE CONDENA POR EL MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL POR DECLARACIÓN DE CONTRATO

REALIDAD CON LA ESE ANTONIO NARIÑO

[R]especto a la asunción de obligaciones pendientes de la ESE, que en el caso de que los recursos entregados a la fiducia no alcancen para el pago de las condenas y pasivos de la entidad, el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998 señala que en los actos de liquidación de las entidades, como las ESE, se dispondrá sobre la subrogación de obligaciones y derechos de los organismos o entidades suprimidas o disueltas, la titularidad y destinación de bienes o rentas, los ajustes presupuestales necesarios, el régimen aplicable a la liquidación y, de conformidad con las normas que rigen la materia, la situación de los servidores públicos. Así mismo, el Decreto 414 de 2001 en su artículo 3 dispuso que, si terminado el proceso de liquidación de una entidad sobreviven a éste, procesos judiciales o reclamaciones, los mismos serán atendidos por la entidad que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 52 de la Ley 489 de 1998, haya sido

señalada en el acto que ordenó la liquidación como receptora de los inventarios de bienes y subrogataria de los derechos y obligaciones de la entidad liquidada.(…) [C]omo la ESE Antonio Nariño se encuentra jurídicamente extinguida y la sociedad Alianza Fiduciaria SA hizo entrega de los procesos judiciales, entre otros, a la FIDUPREVISORA S.A. para que los administrara, así como ésta asumió la representación del patrimonio autónomo, constituido para el pago de pasivos de la entidad liquidada, es esta entidad la que en principio tiene el deber legal de asumir el pago de las condenas en contra de aquella, salvo que los recursos entregados no alcancen para tal efecto, evento en el cual deberá realizarse el pago por el organismo que sea designado por la normativa que se profiera para dichos efectos, toda vez que a la fecha no se ha precisado dicho aspecto. Así mismo, es de resaltar que, conforme al cierre del proceso liquidatorio de la ESE, los contratos mediante los cuales se constituyeron las fiducias del patrimonio autónomo de la entidad liquidada fueron cedidos al otrora Ministerio de la Protección Social, entidad que en adelante actuaría como fideicomitente cesionario de los mismos. (…) En conclusión: El Ministerio de Salud y Protección Social es la entidad encargada de reconocer y pagar, a título indemnizatorio, las prestaciones sociales derivadas de la existencia de la relación laboral entre la accionante y la ESE Antonio Nariño, en virtud del Otrosí 11 al contrato de fiducia mercantil 013 de 2010; como quiera que le fueron entregados los procesos adelantados en contra de la extinta ESE y las demás obligaciones contenidas en el aludido contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 254 DE 2000 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 254 DE 2000 - ARTÍCULO 35 / LEY 489 DE 1998ARTÍCULO 52 - PARÁGRAFO 1 / DECRETO 414 DE 2001 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 410 DE 1971 - ARTÍCULO 1233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-31-000-2011-00200-01(0570-17)

Actor: CARMELA AMPARO ARCINIEGAS GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, ESE ANTONIO

NARIÑO EN LIQUIDACIÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Relación laboral encubierta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y denegó las pretensiones de la demanda.

DEMANDA La señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la Nación, Ministerio de la Protección Social (Ministerio de Salud y Protección Social) y a la ESE Hospital Antonio Nariño, con fundamento en las siguientes: Pretensiones1:

1. Declarar la nulidad del Oficio D-5838 del 3 de septiembre de 2010, proferido por la ESE Antonio Nariño en liquidación, por medio del cual se informó a la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez que no se tramitarían las reclamaciones presentadas con posterioridad al 29 de enero de 2010.

2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, declarar: i) que la demandante encontrándose al servicio del ISS, quedó incorporada automáticamente, sin solución de continuidad a la ESE Antonio Nariño, de conformidad con el Decreto 1750 de 2003; ii) que la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez ocupó en la ESE Antonio Nariño el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, «en calidad de empleada pública», desde el 1.° de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008; iii) que la ESE Antonio Nariño terminó la relación laboral sin justa causa.

3. Aplicar en su favor la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la

Seguridad Social 2001-2004.

4. Condenar a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales, esto es: i) indemnización por despido sin justa causa por $71.249.389; ii) prima técnica para profesionales no médicos por $4.293.864; iii) vacaciones por $2.624.040; iv) prima de vacaciones por $3.936.069; v) prima de servicios por $2.504.754; vi) auxilio de transporte por $2.214.000; vii) auxilio de alimentación por $2.214.000; viii) cesantías por $20.689.480 y ix) intereses a las cesantías por $2.517.219, para un total de $114.747.569.

5. Condenar al pago de perjuicios morales en una cuantía equivalente a ciento cincuenta SMLMV y; de igual forma, cancelar la suma de $79.491.160 por concepto de sanción moratoria de conformidad con el Decreto Reglamentario 797 de 1949; así como el pago de intereses corrientes, moratorios, costas y agencias en derecho.

Fundamentos fácticos2

1. La señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez, en virtud de sendos contratos de prestación de servicios suscritos con el ISS entre el 20 de noviembre de 1996 y el 30 de junio de 2003, prestó sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales en la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto.

2. Mediante sentencia del 7 de julio de 2006, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, bajo el radicado 2005-00320, declaró que entre el ISS y Carmela Amparo Arciniegas Gómez existió un contrato ficto de trabajo durante el

periodo señalado en el numeral anterior. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Sala de Decisión Laboral, mediante sentencia del 19 de enero de 2007.

3. A través del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 se escindió el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) y se crearon, entre otras, la ESE Antonio Nariño a la cual 1 Folios 4 a 5, C1. 2 Folios 1 a 4. pertenecía la Unidad Hospitalaria Maridiaz de Pasto. La citada norma previó que para todos los efectos legales los servidores de tales entidades tendrían la categoría de empleados públicos y, además, que aquellos vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, clínicas y centros de atención ambulatoria del ISS automáticamente quedarían incorporados sin solución de continuidad en la planta de personal de la nueva ESE, a la cual estuvo vinculada la demandante, en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales del 1.° de julio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2008.

4. La ESE Antonio Nariño a través de Circular DRH-001 del 12 de noviembre de 2003 comunicó al personal médico asistencial y de apoyo de gestión de la administración que, a partir del 1.° de diciembre del mismo año, la contratación se haría por medio de una cooperativa de trabajo asociado, de modo que se vieron obligados a crear la denominada Coopmaridiaz CTA, a la cual se afilió la libelista.

5. Posteriormente, el 17 de agosto de 2010 la demandante solicitó tanto a la ESE Antonio Nariño como al Ministerio de la Protección Social reconocer la existencia

de la relación laboral que se configuró con la empresa social del Estado, su calidad de empleada pública y, por consiguiente, el reconocimiento y pago de las prestaciones convencionales a las que tenía derecho en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de los Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social 2001-2004.

6. La ESE Antonio Nariño en Liquidación, mediante Oficio D-5838 del 3 de septiembre de 2010, comunicó a la libelista que no se tramitaría la reclamación por haber sido presentada de forma extemporánea, esto es, con posterioridad al 29 de enero de 2010, y ordenó la devolución de la solicitud. Por su parte, el Ministerio de la Protección Social, por medio del Oficio 10010-282746 del 22 de septiembre de 2010, informó que carecía de competencia para resolver las pretensiones de la demandante.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 25, 29, 53, 90, 122 y 125 de la Constitución Política, 7 del Decreto 1950 de 1973, 2 del Decreto 1042 de 1978, 32 de la Ley 80 de 1993, 29 de la Ley 734 de 2002, 17 de la Ley 790 de 2002, 19 de la Ley 909 de 2004. Como concepto de violación, expuso que no existió entre las partes un contrato de prestación de servicios en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y la jurisprudencia desarrollada tanto por la Corte Constitucional (C-154 de 1997)

como por el Consejo de Estado (sentencia del 1 de julio de 2009, número interno: 1106-2008), como quiera que aquellos son utilizados por el Estado para realizar una obra o labor determinada que corresponde a asuntos que no forman parte de las funciones propias de la entidad, sino que se relacionan con su administración y funcionamiento, o en los eventos en los que se requiere de conocimientos especializados por parte del contratista. También precisó que, si bien la legislación colombiana prevé la posibilidad de acudir a la figura de la contratación en los casos y los fines previstos en el artículo referido, lo cierto es que también fijó unos límites a fin de evitar el abuso de este tipo de vinculación. Para el efecto fueron proferidos los Decretos 1950 de 1973, 1042 de 1978 y las Leyes 734, 790 de 2002 y 909 de 2004, dentro de las que esta proscrito el uso de los contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, pues en caso de ser así la entidad tiene la carga de crear los empleos respectivos. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Ministerio de la Protección Social (Ministerio de Salud y Protección Social)3 El ente ministerial se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que entre la parte demandante y el Ministerio de la Protección Social no existió vínculo de ninguna naturaleza. Adicionalmente, señaló que las Empresas Sociales del Estado no estaban bajo la subordinación del ministerio dado el carácter especial de que gozaban en virtud del Decreto 1750 de 2003.

A su vez, alegó que revisado el Decreto 3870 de 2008 no se encontró que dentro del mismo se hubieran transferido obligaciones, activos o pasivos de la ESE al Ministerio de la Protección Social, por el contrario, se dispuso que el liquidador es quien debe continuar con el trámite de los procesos judiciales y finalizada dicha labor realizar un inventario de los mismos, para lo cual se celebró el contrato de fiducia mercantil 065 de 2008. Expuso brevemente en qué consiste la figura del litis consorcio necesario a la luz del CPC y la descentralización administrativa, para concluir que la entidad no participó directa ni indirectamente de la relación jurídica sustancial que dio origen a las pretensiones, ni tampoco lo hizo respecto de la expedición del acto atacado, por lo tanto no está llamado a responder por las obligaciones que reclama la señora Carmela Amparo Arciniegas Gómez; menos cuando tampoco las adquirió de la ESE Antonio Nariño con ocasión de una sucesión procesal en los términos del artículo 60 ibidem. Además, explicó la naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales y de las Empresas Sociales del Estado, así como también los fundamentos jurídicos de la convención colectiva a la que hace alusión la demandante en su escrito introductorio, respecto de la cual advirtió que se aplica únicamente a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos. Propuso como excepciones las siguientes: Falta de legitimación en la causa por pasiva: Resaltó que en el sub examine los hechos y omisiones se relacionan con el ISS y particularmente con la ESE Antonio Nariño, mas no con el Ministerio de la Protección Social, razón por la cual no

puede legalmente ser vinculada como parte pasiva. Dicho de otra manera, el ministerio no podrá responder por derechos derivados de una relación laboral en la que fueron empleadores entidades descentralizadas como las ya referidas, las cuales, además, gozaban de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, lo que les permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales y constitucionales.

Inexistencia de la obligación: Recalcó que el ministerio no es responsable de las actuaciones administrativas de las Empresas Sociales del Estado, máxime cuando el acto objeto de demanda fue expedido por la ESE Antonio Nariño.

Inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico del ministerio para pagar prestaciones sociales convencionales: Fundamentó esta excepción en los mismos argumentos ya descritos. 3 214-235 c.1

Cobro de lo no debido: Toda vez que la parte demandante pretende que el ministerio reconozca y pague unas prestaciones sociales aun cuando nunca existió entre las partes una relación laboral.

Inexistencia de la solidaridad entre las demandadas: Destacó que no existe norma que regule la solidaridad entre la ESE y el Ministerio de l