CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-31-000-2012-00134-01(4949-16)-2019

ASIGNACION DE RETIRO / PROHIBICIÓN DE PERCIBIR MAS DE UNA

ASIGNACIÓN PROVENIENTE DEL TESORO PUBLICO / INDEMNIZACIÓN Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación se le ha reconocido el carácter de una pensión como la de vejez o de jubilación. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (…) es un establecimiento público del orden nacional. […] [S]u objetivo fundamental es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional que adquieran el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios. […] [L]a imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado (…) ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones. […] [L]as sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad de su retiro y dispuso su reintegro al servicio. […] [L]a Sala considera que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un

acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, está haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho. […] [L]a acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-31-000-2012-00134-01(4949-16)

Actor: JOSÉ ANTONIO CORAL ARCOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR

Referencia: INCOMPATIBILIDAD ASIGNACIÓN DE RETIRO CON SUELDOS Y

PRESTACIONES PAGADAS POR ORDEN JUDICIAL. NATURALEZA DE LA

ORDEN DE REINTEGRO AL SERVICIO Y PAGO DE SALARIOS SIN

DESCUENTOS

I. ASUNTO

1. Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de septiembre de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, encaminadas a la nulidad de los actos administrativos que ordenaron los descuentos recibidos por asignación de retiro de las sumas pagadas con ocasión del reintegro al servicio.

II. ANTECEDENTES

II.1. La demanda

2. El señor José Antonio Coral Arcos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional2CASUR para que no se le descuenten los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2007 y el 30 de mayo de 2011 porque fue reintegrado al servicio activo de la

Policía Nacional. 2.1.1 Pretensiones

3. Declarar la nulidad del artículo 2° de la Resolución 004464 del 29 de junio de 2011, expedida por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, a través de la cual, se revocó el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante por haber sido reintegrado al servicio en cumplimiento de una sentencia, y se le ordenó el descuento de los valores que le fueron pagados por concepto de asignación de retiro por el periodo comprendido entre el 4 de julio de 2007 y el 30 de mayo de 2011.

1 Ingreso al Despacho para fallo el 24 de mayo de 2019, folio 208 2 En adelante CASUR.

4. Así mismo, el literal a) del artículo 1º de la Resolución 1398 del 2 de noviembre de 2011, suscrita por el Director Administrativo y Financiero de la Policía Nacional en cumplimiento de la sentencia del 19 de noviembre de 2010 del Juzgado 8° Administrativo del Circuito de Pasto, en cuanto ordenó descuentos en favor de CASUR por concepto de asignación de retiro.

5. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el pago de la suma de $66.194.249, que le fue ordenada restituir a la accionada.

6. Que la condena se indexe a valor presente y devengue los intereses moratorios conforme las reglas dispuestas en el CCA.

II.1.2. Fundamentos fácticos

7. La Sala resume la situación fáctica descrita en la demanda así:

8. Señaló que mediante la Resolución 00928 del 29 de marzo de 2007, la Policía Nacional dispuso el retiro del demandante en ejercicio de la facultad discrecional, decisión que demandó a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

9. Aseveró que CASUR, en cumplimiento a una decisión de esta jurisdicción, le reconoció asignación mensual de retiro al demandante, a través de la Resolución 2726 del 23 de junio de 2009, en cuantía del 62% de su sueldo básico y de las partidas legalmente computables a partir del 4 de julio de 2007.

10. Dijo que el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Pasto, mediante

sentencia de 19 de noviembre de 2010, anuló el acto que lo retiró del servicio y ordenó el reintegro del demandante al servicio como Intendente Jefe, el pago de salarios y prestaciones causados desde la desvinculación hasta el reintegro.

11. Afirmó que mediante la Resolución 01346 del 2 de mayo de 2011, la Policía Nacional reintegró al actor a su cargo, y que mediante Resolución 1398 del 2 de noviembre del mismo año se le ordenó el pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir, ordenándose el descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro en beneficio de CASUR.

12. Aseguró que CASUR expidió la 004464 del 29 de junio de 2011, por medio de la cual ordenó el reintegro de $66.194.249.89 por concepto de las mesadas de asignación percibidas entre el 4 de julio de 2007 y el 30 de mayo de 2011.

II.1.3. Normas violadas

13. Como disposiciones vulneradas, la parte demandante citó las siguientes:

14. Constitución Política, artículos 1°, 2, 25, 29, 48, 58 y 128, Código Contencioso Administrativo: artículos 136, 174, 175 y 176, Decreto 1212 de 1990: artículo 234 y Decreto 111 de 1996: artículo 45.

15. El demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: II.1.4. Concepto de violación

16. Señaló que el artículo 128 de la Constitución Política que consagra la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o más cargos públicos y de

recibir más de una asignación que provenga del tesoro público tiene excepciones.

17. Adujo que los dineros dejados de percibir desde el retiro hasta el momento del reintegro, tienen carácter indemnizatorio, de manera es clara la compatibilidad existente entre los salarios y prestaciones recibidos a título de indemnización y los dineros recibidos por concepto del reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que CASUR se extralimitó en sus funciones y abusó del derecho al ordenar el descuento de lo pagado por concepto de asignación de retiro.

18. Citó y transcribió apartes de las sentencias proferidas por esta Corporación, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de enero de 2008, Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemus Bustamante, de la Sección Segunda, Subsección “A” de 27 de marzo de 2008, Número Interno 8239-05, Consejero Ponente Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y Sección Segunda de 6 de agosto de 2009, Número Interno 1267-2007, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila y la sentencias C-133 de 1993.

III. SENTENCIA APELADA

19. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en las siguientes razones:

20. Expuso la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de

Estado.

21. Respecto de la jurisprudencia constitucional, dijo que extendió la regla de

decisión en la materia en lo que tiene que ver con la orden de percibir y previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del tesoro público y del sector particular, por concepto del desempeño de otros cargos públicos y privados durante el tiempo que estuvo desvinculada.

22. Agregó que las asignaciones de retiro de la Policía Nacional se pagan con cargo al tesoro público, al igual que los salarios y prestaciones de los servidores de esta institución, de manera que no es posible pretender que la cancelación de estos últimos, en razón de las sentencias que se emiten en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, se entiendan como una indemnización, sino como salarios propiamente dichos.

23. El tribunal concluyó que le asiste derecho a la Caja para solicitar la devolución de las asignaciones de retiro pagadas al demandante, puesto que al ser reintegrado percibiría salarios a título de restablecimiento del derecho desde cuando fue desvinculado hasta su reintegro efectivo, lo cual significa que no era procedente el pago de la asignación de retiro, de manera que los valores que percibió por ese concepto debían reintegrarse a la institución.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

24. La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que el pago ordenado como consecuencia de la nulidad de la decisión de retiro tiene el carácter de indemnizatorio, y por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

25. Dijo que la sentencia que ordenó reintegrar al demandante no es objeto de debate en esta oportunidad, pues tan solo fue aportada como prueba; sin embargo, el tribunal la despojó de su inmutabilidad, pues desconoció que lo que se pretende es la nulidad de los actos administrativos que contienen la liquidación de la condena decretada en la sentencia.

26. Estima que no debe reintegrar suma alguna puesto que los dineros que recibió corresponden al resarcimiento de un perjuicio por un acto ilegal declarado nulo y tienen el título de indemnización; no así de dinero proveniente de otro empleo público o de otra asignación que provenga del tesoro público, tal como lo ha establecido la Sección Segunda de esta Corporación al igual que la Corte

Constitucional.

27. Adujo que el a quo desconoció el precedente jurisprudencial vertical de las Altas Cortes, lo que origina la violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y la negación del acceso real a la administración de justicia, pues en anteriores demandas en las que se había solicitado la nulidad de los actos administrativos que han ordenado el reintegro de las sumas como las que aquí se reclaman, se han acogido las pretensiones elevadas.

28. Agregó que las sentencias SU 053 de 2015 y SU 091 de 2016, no tienen aplicación en este caso, pues allí se estudió el tema relativo a la desvinculación de servidores que se desempeñaban en provisionalidad con estabilidad laboral intermedia y se ordenó el descuento de lo percibido en toda actividad laboral público o privado; en cambio, de lo que aquí se trata es de una vinculación con

estabilidad relativa con nombramiento en propiedad en carrera policial y de la devolución de los dineros que provenían de una asignación de retiro, no de salarios.

29. Indicó que en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de ésta corporación de 29 de enero de 2008, Consejero Ponente Doctor Jesús María Lemus Bustamante se precisó que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta carácter indemnizatorio y constituye una excepción a la prohibición antes advertida.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

30. La parte demandante allegó escrito de alegaciones finales, donde reiteró los argumentos esgrimidos en primera instancia. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión.

31. Concepto del Ministerio Público: El Ministerio Público se abstuvo de emitir concepto en la causa.

VI. CONSIDERACIONES

1. Competencia

32. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 1.1 Planteamiento del problema jurídico

33. De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la parte demandante en calidad de apelante único, en el sub-lite el problema jurídico se contrae a determinar si con ocasión de las sentencias que ordenaron el reintegro al servicio es dable descontar los valores percibidos por concepto de asignación de retiro, teniendo en cuenta que se dispuso el restablecimiento del derecho sin solución de continuidad.

34. Bajo ese contexto, la Sala se referirá, en su orden, a los siguientes temas:

1. naturaleza jurídica de la asignación de retiro y de las Cajas de Retiro, ii) marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de compatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones pagadas por orden judicial de reintegro al servicio iii) el carácter de esa condena y, iv) el caso concreto. 1.1.1 De la naturaleza jurídica de la asignación de retiro y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

35. La asignación de retiro es un derecho prestacional con carácter periódico que surge de una relación laboral administrativa y con la cual se pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, consagrada a favor del personal de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, que conforme a la jurisprudencia de esta Corporación4 se le ha reconocido el carácter de una 3 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 4 Ver entre otras las sentencias proferidas dentro del expediente 250002342000201306374-01 de 28 de septiembre de 2017, C. P. Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez y de 7 de marzo de 2013, C.P Doctor Gerardo

pensión como la de vejez o de jubilación.

36. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, creada y reglamentada por los Decretos 0417 y 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984 y 823 de 1995, es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, que se encuentra integrada al sector descentralizado por servicios del orden nacional, a partir de lo regulado por el artículo 38, numeral 2, literal a) de la Ley 489 de 1998.

37. Según los artículos 5° y 6° del Acuerdo 008 del 19 de octubre de 2001, por el cual se adoptan los estatutos internos de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, su objetivo fundamental es reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional que adquieran el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios y desarrollar la política y los planes generales que en materia de servicios sociales de bienestar adopte el Gobierno Nacional respecto de dicho personal.

38. De acuerdo con el artículo 3.10 de la Ley 923 de 2004, las Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional son las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes; aspectos

absolutamente independientes del reconocimiento de las acreencias laborales causadas con ocasión de la prestación del servicio de los servidores de la entidad, que como empleadora tiene atribuida la Policía Nacional, es decir, las propias de la relación de trabajo.

39. En este sentido, se recuerda que la Policía Nacional de Colombia es una entidad pública adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, creada mediante la Ley 1000 de 1891, mantenida por el artículo 218 de la Constitución Política de 1991, la Ley 62 de 1993 y el Decreto 1512 de 2000.

40. Establecida la naturaleza jurídica de las entidades involucradas en la actuación revisada, se tiene que ambos organismos son integrantes del poder público del Estado Colombiano, conforme a la Ley 489 de 1998.

Arenas Monsalve, referencia 1796-2012. 1.1.2. Fundamento normativo de la prohibición de doble erogación con cargo al erario.

41. Desde la Constitución de 1886 en el artículo 645 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128, se estableció sobre el tema enunciado, lo siguiente: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. «Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.»

42. La anterior disposición constitucional consagra la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y percibir más de una asignación que

provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

43. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como las pensiones.

44. Por otro lado, se tiene que el precepto del artículo 128 constitucional fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 19926, en el que se dispuso: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúense las siguientes asignaciones: [...] «b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 5 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 6 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

45. En tal disposición, se señalaron puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario,

incluyendo entre ellas las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública.

46. En el sub lite se debate una situación que no está contemplada en el supuesto de la norma reseñada en cuanto, como se indicó, las sumas que recibió el demandante fueron ordenadas en la sentencia judicial que declaró la nulidad de su retiro y dispuso su reintegro al servicio.

47. Así, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y el carácter público de los recursos asignados para atender las asignaciones de retiro de los uniformados afiliados a ella, sin que sea relevante que estén incluidos en los rubros del presupuesto nacional, se incurre en la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política si el beneficiario de las prestaciones a que está obligada también recibe otra erogación con cargo al presupuesto de entidades oficiales. 1.1.3 Incompatibilidad de la asignación de retiro con el pago de salarios y prestaciones recibidos por orden judicial que resultó de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho - carácter de restablecimiento de la condena que ordena el reintegro al servicio.

48. Para dilucidar este temática, considerando puntualmente que uno de los elementos del análisis se origina en una orden judicial proferida por el juez contencioso en un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, resulta necesario precisar los alcances de la sentencia emitida en estas condiciones, a efecto de entender, desde el plano jurídico y temporal, la situación de quien es reintegrado como consecuencia de la nulidad del acto que lo retiró del servicio.

49. Al respecto, es propicio señalar que la nulidad y restablecimiento del derecho7, es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer», a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal. Por ello, el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, reintegrando a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad, reconociendo el derecho que debió ostentarse en 7 Hoy medio de control, previsto en el artículo 138 del CPACA. anterior oportunidad, entre otras.

50. De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria8 que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex - tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder. Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad.

51. Ahora, conforme con los artículos 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 85 del anterior Código Contencioso Administrativo, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar

que se le repare el daño. Así, conforme al sentido literal de las normas, se tiene que una cosa es restablecer el derecho y otra reparar el daño.

52. En efecto, revisados los sentidos corrientes de los términos anteriores y de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española9 ‘restablecimiento’ designa «acción y efecto de restablecer o restablecerse», y 'restablecer’ significa «volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía»; 'reparación' significa «desagravio, satisfacción completa de una ofensa, daño o injuria»; por su parte, 'indemnización’ significa «acción y efecto de indemnizar», e 'indemnizar' corresponde a la acción de «resarcir un daño o perjuicio». De acuerdo con lo expuesto, el sentido corriente de estos términos es similar pero técnicamente comportan diferencias sustanciales.

53. Así las cosas, se tiene que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho10 constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, última que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que está consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. 8 Desde la óptica del derecho procesal, es la sentencia que accede las súplicas de la demanda. 9 http://dle.rae.es 10 Antes acción de nulidad y restablecimiento del derecho

54. Para que proceda la reparación consagrada en las normas referidas es

necesario que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este caso, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra, la que se reconozca por los perjuicios que se demuestren.

55. Así, la Sala considera que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, está haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.

56. En el ejemplo indicado no puede ser de otra manera, puesto que la acción indemnizatoria solamente surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la naturaleza del daño imposibilita tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución monetaria; hipótesis que es distinta en el caso en que como consecuencia de la nulidad del acto de retiro el servidor resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad.

57. La Sala debe indicar que en algunas ocasiones la jurisprudencia de ésta Corporación ha determinado que cuando un fallo judicial anula el acto de retiro y ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien

fuera apartado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio se reciben a título de indemnización por los perjuicios irrogados por el acto ilegal y por ello, no se transgrede la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política.

58. En efecto, en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 29 de enero de 2008, Magistrado Ponente doctor Jesús María Lemos Bustamante, radicado interno No. 1153-2004, actor: Amparo Mosquera Martínez, se determinó que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio y por ello, las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público se hubiesen recibido durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro, no contraviene el precepto 128 Superior.11

59. El criterio expuesto fue reiterado por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en sentencia del 6 de agosto de 2009, expediente 250002325000200503749 01 (1267-2007), actor: Luis Alberto Ramírez Pabón, Magistrado Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y; por la Subsección A de esta Sección, en sentencia de 27 de marzo de 2008, M. P. doctor: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, (8239-2005), actor: Gustavo Rincón Rivera, última

providencia en la que se determinó lo siguiente: «Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera retirado del servicio en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Sin embargo, el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatorio, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. Por tanto, considera la Sala que no se transgrede la prohibición 11 Sobre estos aspectos textualmente indicó: “Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley. Empero de esta preceptiva no puede deduci