CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2011-00063-01(4849-18)-2019

RECURSO DE QUEJA CONTRA AUTOS PROFERIDOS EN SEGUNDA INSTANCIA – Improcedencia De acuerdo con las copias de las actuaciones procesales allegadas para que se surtiera el recurso de queja y la consulta del proceso en el programa informático «Justicia Siglo XXI», el Tribunal Administrativo de Nariño funge en el presente trámite como juez de segunda instancia, a raíz del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de septiembre de 2018 que profirió el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto en primera instancia. El auto que dio origen a la interposición de la queja es el proferido el 25 de abril de 2018 por aquel Tribunal en segunda instancia, lo que obliga a concluir que el recurso resulta improcedente puesto que conforme al artículo 352 ibídem es requisito que la providencia sea dictada por el juez de primera instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 624

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2011-00063-01(4849-18)

Actor: OSCAR MAURICIO MURILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Recurso de Queja - Decreto 01 de 1984.

ASUNTO Se decide el recurso de queja interpuesto por el demandante contra el auto del 25

de abril de 2018 que dictó el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual declaró improcedentes los recursos de reposición y, en subsidio, apelación igualmente presentados por el actor en contra del auto de 7 de febrero de 2018, que resolvió negativamente la solicitud de aclaración de la sentencia proferida dentro del actual proceso en segunda instancia. ANTECEDENTES El señor Oscar Mauricio Murillo, a través de apoderado judicial, demandó en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. Como pretensiones de la demanda, solicitó que se declare la nulidad de la Orden Administrativa de Personal 1299 del 15 de mayo de 2010, por medio de la cual se dispuso su retiro del servicio activo como soldado profesional. A título de restablecimiento del derecho, deprecó su reintegro al cargo desempeñado u otro de superior categoría, con el correspondiente pago de todos los emolumentos salariales, prestacionales y vacacionales dejados de percibir hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro. Una vez agotadas las etapas procesales correspondientes, el Juzgado Noveno Administrativo de Pasto profirió sentencia de primera instancia el 8 de septiembre de 20161 en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La providencia sería recurrida por la entidad demandada y, en forma adhesiva, por la parte actora. El 29 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia de segunda instancia2, confirmando la apelada. Dentro del término legal, el demandante solicitó la aclaración de dicha

providencia3, petición que fue negada por el Tribunal mediante proveído del 7 de febrero de 20184. Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación5, los cuales fueron declarados improcedentes en auto del 25 de abril de 20186 bajo el argumento de que el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del 267 del Código Contencioso Administrativo, prevé que el auto que resuelve la solicitud de aclaración de sentencia no tiene recursos. Tal determinación sería recurrida en reposición por el señor Murillo, quien deprecó que, en el evento de negarse el recurso, se expidieran las copias pertinentes para el trámite del recurso de queja7. 1 Ff. 5-21. 2 Ff. 36-40. 3Ff. 42-47. 4 F. 51. 5 Ff. 53-59. 6 F. 78. 7? Ff. 79-86. En providencia del 5 de septiembre de 20188, el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Mixta de Decisión, decidió no reponer el auto impugnado, para lo cual se basó en el artículo 246 del CCA en cuanto dispone que la decisión que se adopte frente a la aclaración carece de recursos, agregando que resultaba improcedente la aplicación del artículo 285 del Código General del Proceso pues, como el trámite del presente proceso se inició en vigencia del CCA y este remite al CPC, todas las cuestiones procesales deben resolverse con este último. En consecuencia, ordenó la expedición de copias para surtir el recurso de queja, último que fue debida y oportunamente presentado ante esta Corporación9.

SUSTENTACION DEL RECURSO Dentro del término legal, el apoderado del demandante sustentó el recurso de queja en los siguientes términos: Luego de hacer un recuento de las principales actuaciones procesales surtidas, señaló que el Tribunal erró al basar la decisión de no conceder el recurso de apelación en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de que este fue derogado por el Código General del Proceso. Adujo que este último era el que debía aplicarse al caso pues se encontraba vigente para la época en la que se profirió la sentencia objeto de aclaración. En armonía con ello, señaló que la procedencia del recurso que no le fue concedido tenía como fundamento el artículo 285 del CGP en cuanto consagra que «[…] La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración […]». (Negrilla del recurrente) Acto seguido, destacó la existencia del derecho a la doble instancia, el que, en su criterio, se traduce en que «[…] pueden ser apeladas las decisiones: llámense autos, providencias, fallos o incidentes de cualquier índole […]». Aunado a ello, precisó que en el sublite debían observarse los principios rectores del CGP, tales como el acceso a la administración de justicia, la legalidad, el debido proceso y la prevalencia del derecho sustancial. Por lo demás, hizo alusión extensamente a los argumentos por los cuales consideraba que debía aclararse la sentencia de segunda instancia.

CONSIDERACIONES 8 Ff. 1-2. 9 Ff. 89-93.

El Despacho advierte que no hace falta ahondar en la fundamentación del recurso de queja presentado toda vez que el mismo no resulta procedente a la luz de las siguientes observaciones: Respecto del recurso de queja, el artículo 182 del Código Contencioso Administrativo remite expresamente a la reglamentación contenida en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con la expedición del Código General del Proceso, la Sala Plena de esta Corporación unificó10 el criterio respecto de la normatividad procesal aplicable, en el entendido de que, a partir de su entrada en vigencia, esto es, el 1.° de enero de 2014, en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables son aquellas dispuestas en la nueva legislación procesal, con excepción a las situaciones contempladas en el régimen de transición dispuesto en el artículo 624 de la ley 1465 de 2012: «Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las

notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad» De la norma trascrita se concluye que si bien la regla general es que las normas procesales vigentes prevalecen sobre las anteriores, existen excepciones que permiten aplicar la norma derogada, pero vigente al momento de la actuación, petición o solicitud, para resolver: (i) los recursos interpuestos, (ii) la práctica de pruebas decretadas, (iii) las audiencias convocadas, (iv) las diligencias iniciadas, (v) los términos que hubieren comenzado a correr, (vi) los incidentes en curso, y (vii) las notificaciones que se estén surtiendo. En el sub lite, se observa que los recursos de reposición y en subsidio apelación fueron interpuestos el 26 de febrero de 2018. En ese orden de ideas, la norma aplicable al es el artículo 352 del Código General del Proceso que, respecto a la procedencia del recurso de queja, dispone: 10 Consejo de Estado, Sala Plena, Auto del 25 de junio de 2014. «Artículo 352. Procedencia. Cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer el de queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación.» Ahora bien, de acuerdo con las copias de las actuaciones procesales allegadas para que se surtiera el recurso de queja y la consulta del proceso en el programa informático «Justicia Siglo XXI», el Tribunal Administrativo de Nariño funge en el

presente trámite como juez de segunda instancia, a raíz del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 8 de septiembre de 2018 que profirió el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Pasto en primera instancia. El auto que dio origen a la interposición de la queja es el proferido el 25 de abril de 2018 por aquel Tribunal en segunda instancia, lo que obliga a concluir que el recurso resulta improcedente puesto que conforme al artículo 352 ibidem es requisito que la providencia sea dictada por el juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE PRIMERO: Rechácese por improcedente el recurso de queja que interpuso la parte demandante contra el auto del 25 de abril de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal

Administrativo de Nariño.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ