CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2012-00054-02(3215-15)-2016

PENSI(cid:211)N GRACIA - Marco legal / RELIQUIDACI(cid:211)N PENSI(cid:211)N GRACIA - Retiro del servicio / RELIQUIDACI(cid:211)N PENSI(cid:211)N GRACIA - No es procedente al ser especial y tener reglamentaci(cid:243)n propia Es pertinente aclarar que cuando el Decreto 1743 de 1966 se refiere al œltimo aæo de servicios debe interpretarse, para el caso espec(cid:237)fico de la pensi(cid:243)n gracia, que Øste corresponde al aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del status pensional, es decir, al del cumplimiento de los 20 aæos de servicio docente en entidades del orden territorial y 50 de edad. En consecuencia, no es viable la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia a la fecha del retiro, pese a que los factores devengados en dicho aæo s(cid:237) se tengan en cuenta para efectos de la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n ordinaria, dado que la primera, como su nombre lo indica, es especial y tiene reglamentaci(cid:243)n propia, de ah(cid:237) que deba regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Son caracter(cid:237)sticas propias de la pensi(cid:243)n gracia, el tratarse de una prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica especial y constituir una dÆdiva del Estado. Como concesi(cid:243)n especial, la ley permiti(cid:243) a los docentes gozar de la pensi(cid:243)n gracia y, simultÆneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. De la misma manera el art(cid:237)culo

5 del Decreto 224 de 1972, consagr(cid:243) que no ser(cid:237)a incompatible el ejercicio de la docencia con el goce de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n siempre y cuando el docente estØ mental y f(cid:237)sicamente apto. Lo anterior significa que como la pensi(cid:243)n gracia se reconoce y paga aun cuando el docente se encuentre vinculado al Estado, el aæo que se debe tener en cuenta para liquidar la prestaci(cid:243)n es el anterior a la consolidaci(cid:243)n del derecho pensional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 224 DE 1972 - ARTICULO 5 / DECRETO 1743

DE 1966 / LEY 114 DE 1913 / LEY 116 DE 1928 / LEY 37 DE 1933 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 - ARTICULO 85 NUMERAL 2 LITERAL A

CONSEJO ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 52001-23-33-000-2012-00054-02(3215-15)

Actor: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE EN

LIQUIDACION

Demandado: EMERITA DEL CARMEN VALLEJO DAVILA

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO. SEGUNDA INSTANCIA. ASUNTO: ESTABLECER SI ES

VIABLE LA RELIQUIDACI(cid:211)N DE LA PENSI(cid:211)N GRACIA AL RETIRO DEL SERVICIO Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 11 de marzo de 20161, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obran en el proceso irregularidades o nulidades que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariæo, por medio de la cual accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n en contra de la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos2.

En ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el art(cid:237)culo 138 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011-, la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social en Liquidaci(cid:243)n, por intermedio de apoderado judicial3, demand(cid:243) las Resoluciones 15971 del 24 de junio de 2002, por medio de la cual el Subdirector General de Prestaciones Econ(cid:243)micas de dicho ente reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n gracia de la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila; y, 34373 de 27 de octubre de 2003

suscrita por el Asesor de Gerencia General de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, mediante la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de BogotÆ, en el sentido de reliquidar la mencionada prestaci(cid:243)n incluyendo un nuevo factor salarial. Como consecuencia de lo anterior y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) la devoluci(cid:243)n de los dineros con la correspondiente indexaci(cid:243)n. Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el apoderado de la entidad demandante, as(cid:237): Relat(cid:243) que la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila se desempeæ(cid:243) como Docente territorial por mÆs de 20 aæos, raz(cid:243)n por la que a travØs de la Resoluci(cid:243)n 05608 del 1” de enero de 1989, le fue reconocida por parte de la Caja Nacional de 1 Informe visible a folio 314. 2 Demanda visible a folios 2 a 14. 3 El abogado Alejandro Regalado Mart(cid:237)nez. Previsi(cid:243)n Social la pensi(cid:243)n gracia con efectividad a partir del 27 de febrero de 1988. Indic(cid:243) que la mencionada seæora se retir(cid:243) del servicio el 1” de septiembre de 2001 y solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia con la inclusi(cid:243)n de todos los

factores, petici(cid:243)n que fue resuelta por medio de la Resoluci(cid:243)n 15917 de 24 de junio de 2002, donde se orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de la prestaci(cid:243)n con fundamento en la Ley 33 y 62 de 1985 y sobre el 75% del salario promedio del aæo anterior a su retiro. Agreg(cid:243) que inconforme con la anterior determinaci(cid:243)n, interpuso acci(cid:243)n de tutela para que le fuera reliquidada nuevamente su pensi(cid:243)n gracia con la inclusi(cid:243)n de todos los factores que hab(cid:237)a devengado durante el œltimo aæo de servicios, la cual fue resuelta por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de BogotÆ quien por medio de sentencia de 4 de noviembre de 2003 accedi(cid:243) a sus pretensiones. Expres(cid:243) que por medio de la Resoluci(cid:243)n 34373 de 27 de octubre de 2005 se dio cumplimiento a la orden judicial y, por ende, se resolvi(cid:243) reliquidar la pensi(cid:243)n gracia con la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales que hab(cid:237)a devengado durante el œltimo aæo de servicios a pesar de que su retiro se hab(cid:237)a efectuado en el aæo de 1988. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 13, 29, 128; Leyes 114 de 1913; 116 de 1928, 37

de 1933, 4“ de 1966, art(cid:237)culo 5”, 33 de 1985. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, la entidad demandante consider(cid:243) que los actos acusados estÆn viciados de nulidad, porque: Al analizar con detenimiento las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, se puede concluir que en ningœn aparte se contempl(cid:243) la posibilidad de reliquidar la pensi(cid:243)n gracia al momento del retiro del docente; es mÆs, la jurisprudencia de del Consejo de Estado4 ha determinado que para liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de 4 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 2 de septiembre de 2004, expediente 4581-2003. los docentes, se debe tomar como œltimo aæo de servicio aquØl en que cumple con los requisitos para su reconocimiento, esto es, 20 aæos de servicio y 50 aæos de edad. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda5. El apoderado de la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: Indic(cid:243) que no puede considerarse que la entidad de previsi(cid:243)n hubiese incurrido en error al momento de expedir el acto administrativo de reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia por retiro definitivo del servicio, pues para el aæo en que se produjo el retiro del servicio, la norma que reconoc(cid:237)a la pensi(cid:243)n gracia permit(cid:237)a la aplicaci(cid:243)n por

extensi(cid:243)n de las Leyes 33 y 62 de 1985. Destac(cid:243) que en el presente caso se estÆ ante una interpretaci(cid:243)n confusa de la Ley, que en su momento no ofrec(cid:237)a dudas sobre su aplicaci(cid:243)n, por lo que entonces, aplicar la jurisprudencia como fuente auxiliar con posterioridad del acto administrativo demandado derivar(cid:237)a una inseguridad jur(cid:237)dica ajena al Estado Social de Derecho. Finalmente propuso la excepci(cid:243)n de buena fe, por cuanto la demandada en ningœn momento incurri(cid:243) en una actuaci(cid:243)n dolosa para la expedici(cid:243)n de los actos acusados, por cuanto su historia laboral como los documentos que la soportan contiene informaci(cid:243)n veraz que no fue modificada o alterada. 1.4 La sentencia apelada6. El Tribunal Administrativo de Nariæo mediante sentencia de 16 de enero de 2015 declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de buena fe y declar(cid:243) la nulidad de los actos acusados. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: Luego de efectuar un recuento normativo e hist(cid:243)rico de la pensi(cid:243)n gracia, indic(cid:243) el A - quo, que no es posible reliquidar dicha prestaci(cid:243)n al momento del retiro, habida 5 Visible a folios 121 a 125. 6 Folios 270 a 281. cuenta que a los docentes se les hace un reconocimiento definitivo pensional una vez adquieren el estatus pensional, esto es, edad y tiempo de servicio. Afirm(cid:243) que a la demandada se le reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n gracia en dos ocasiones

como si se tratara de una pensi(cid:243)n ordinaria, raz(cid:243)n por la cual le asiste la raz(cid:243)n a la entidad demandante al solicitar la nulidad de los actos administrativos objeto de la demanda; adicionalmente, no se puede afirmar que se incurri(cid:243) en el fen(cid:243)meno de cosa juzgada, habida cuenta que a pesar de que uno de estos actos fue proferido en cumplimiento de una orden judicial, el respeto de la legalidad y del ordenamiento jur(cid:237)dico no pueden someterse la inmunidad de tal decisi(cid:243)n. Enunci(cid:243) que no existe material probatorio dentro del proceso que permita afirmar que la beneficiaria de la pensi(cid:243)n actu(cid:243) de mala fe o dolosamente, raz(cid:243)n por la cual no es procedente la devoluci(cid:243)n de los dineros recibidos con su respectiva indexaci(cid:243)n por concepto de la inadecuada reliquidaci(cid:243)n. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n7. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelaci(cid:243)n con fundamento en los motivos que se exponen a continuaci(cid:243)n: Expuso que la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila cumple con los requisitos legales para el reconocimiento de la pensi(cid:243)n gracia con sus respectivas reliquidaciones. En su sentir, con la expedici(cid:243)n de los actos acusados se cerr(cid:243) un debate que hizo trÆnsito a cosa juzgada, por ende, el ente demandante no debi(cid:243) haber solicitado la nulidad de los citados actos, mÆxime cuando en la expedici(cid:243)n de Østos existi(cid:243)

lealtad administrativa y confianza leg(cid:237)tima. Destac(cid:243) que en ningœn momento incurri(cid:243) en una actuaci(cid:243)n dolosa para la expedici(cid:243)n de los actos acusados, por cuanto su historia laboral como los documentos que la soportan contiene informaci(cid:243)n veraz que no fue modificada o alterada.

II. CONSIDERACIONES 7 Visible a folios 283 a 292.

Cuesti(cid:243)n previa. Antes de abordar el asunto de fondo por resolver, la Sala considera oportuno referirse a la posible configuraci(cid:243)n del fen(cid:243)meno cosa juzgada alegada por la recurrente, pues de ser as(cid:237), no se podr(cid:237)a efectuar estudio alguno. Se precisa que, a travØs del presente medio de control, la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social en Liquidaci(cid:243)n - hoy Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social - pretende la nulidad de las Resoluciones 15971 del 24 de junio de 2002, por medio de la cual el Subdirector General de Prestaciones Econ(cid:243)micas de dicho ente reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n gracia de la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila; y, 34373 de 27 de octubre de 2003 suscrita por el Asesor de Gerencia General de la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, mediante la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de BogotÆ, en el sentido de

reliquidar la mencionada prestaci(cid:243)n incluyendo un nuevo factor salarial. Si bien a primera vista se puede concluir que la Resoluci(cid:243)n 34373 de 27 de octubre de 2003 tiene la naturaleza de acto de ejecuci(cid:243)n, pues se limita a dar cumplimiento a una decisi(cid:243)n judicial y, por lo tanto, en principio, se sustraer(cid:237)a del Æmbito de competencia jurisdiccional; no se puede desconocer que esta Corporaci(cid:243)n expres(cid:243) que es posible acudir ante la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso con el fin de solicitar la nulidad de un acto administrativo que reconoc(cid:237)a una pensi(cid:243)n en cumplimiento de un fallo proferido en sede de tutela, en orden a permitir el derecho de defensa y el acceso a la administraci(cid:243)n de justicia de la entidad afectada con la decisi(cid:243)n. Al respecto, se argument(cid:243)8: “(…) Es cierto que la resolución de reconocimiento de la pensión fue expedida en cumplimiento de la sentencia que defini(cid:243) una acci(cid:243)n de tutela, en un proceso en que se encontr(cid:243) amenaza o vulneraci(cid:243)n de derechos fundamentales, no obstante, es importante recordar que la acci(cid:243)n de tutela estÆ dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste que el juez competente conozca de las demandas en contra de actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no. De all(cid:237) que si bien la resoluci(cid:243)n en cuesti(cid:243)n tiene la connotaci(cid:243)n de acto

de ejecuci(cid:243)n, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acci(cid:243)n de tutela que es de naturaleza 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rinc(cid:243)n, Sentencia de 25 de octubre de 2011, Expediente No.: 11001-03-15-0002011-01385-00(AC), Actor: Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social CAJANAL, Demandado: Juzgado DiecisØis Administrativo de BogotÆ y otro. distinta a la de la acci(cid:243)n ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a travØs de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho.(…)”. En ese sentido, como el acto administrativo que se profiri(cid:243) en cumplimiento de una acci(cid:243)n de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria, no se incurre en el fen(cid:243)meno de la cosa juzgada y, por lo mismo, la Sala puede estudiar el fondo del asunto. Planteamiento del problema jur(cid:237)dico Atendiendo a los motivos de oposici(cid:243)n aducidos por la parte demandante en calidad de apelante œnico y conforme al material probatorio obrante en el expediente, se extrae que en el sub-lite el problema jur(cid:237)dico se contrae a determinar si es viable que se mantengan inc(cid:243)lumes los actos administrativos expedidos por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social que ordenaron la reliquidaci(cid:243)n

de la pensi(cid:243)n de la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila con la totalidad de los factores salariales devengados durante el aæo anterior al retiro definitivo del servicio. Para el efecto, la Sala decidirÆ el asunto sometido a su consideraci(cid:243)n en el siguiente orden: (i) sobre la pensi(cid:243)n gracia; (ii) del caso concreto.

1. Marco jur(cid:237)dico de la pensi(cid:243)n gracia.

La pensi(cid:243)n gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 para los educadores de enseæanza Primaria que cumplan 20 aæos de servicio en establecimientos Educativos Oficiales, y 50 aæos de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez, eficacia, consagraci(cid:243)n, buena conducta, y que no posean bienes de fortuna. Esta prestaci(cid:243)n es compatible con la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de carÆcter Municipal, Departamental, Intendencial y Distrital. Posteriormente la Ley 116 de 1928, en su art(cid:237)culo 6” estableci(cid:243): “(…) Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucci(cid:243)n pœblica tienen derecho a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en los tØrminos que contempla la ley 114 de 1913 y demÆs que a esta complementan. Para el c(cid:243)mputo de los aæos de servicio se sumarÆn los prestados en diversas Øpocas tanto en el campo de la enseæanza primaria

como normalista, pudiØndose contar en aquella la que implica la inspecci(cid:243)n (…)”. Por su parte la Ley 37 de 1933, en su art(cid:237)culo 3”, inciso segundo, dispuso: “(…) Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los aæos de servicio seæalados en la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. (…)”. Con la entrada en vigencia de la Ley 43 de 1975, se Nacionaliz(cid:243) la Educaci(cid:243)n Primaria y Secundaria que oficialmente ven(cid:237)an prestando y asumiendo financieramente los Departamentos y Municipios, redefiniØndose entonces la Educaci(cid:243)n Oficial como un servicio pœblico a cargo de la Naci(cid:243)n. Por œltimo, el literal a) del numeral 2 del art(cid:237)culo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptœa: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demÆs normas que las hubiere desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensi(cid:243)n de gracia, se les reconocerÆ siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensi(cid:243)n seguirÆ reconociØndose por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social conforme al Decreto 081 de 1976 y serÆ compatible con la pensi(cid:243)n ordinaria de jubilaci(cid:243)n, aun en el evento de estar Østa a cargo total o parcial de la

Nación. (…)”. De los antecedentes normativos precitados se infiere que la pensi(cid:243)n gracia no puede limitarse a los maestros de escuelas Primarias Oficiales, como se concibi(cid:243) en un principio, sino que ella cobija a aquellos que hubieren prestado servicios como empleados y profesores de escuela normal, o inspectores de instrucci(cid:243)n pœblica o profesores de establecimientos de enseæanza secundaria, siempre y cuando la vinculaci(cid:243)n sea de carÆcter Municipal, Departamental o Regional. As(cid:237), en sentencia de 29 de agosto de 1997, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporaci(cid:243)n, con ponencia del Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda, se fijaron algunos lineamientos sobre la pensi(cid:243)n gracia en los siguientes tØrminos9: “El numeral 3º. Del artículo 4º. Ib. prescribe que para gozar de la gracia de 9 Expediente No. S-699, Actor: Wilberto TherÆn Mogoll(cid:243)n. la pensión es preciso que el interesado, entre otras cosas, compruebe “Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensi(cid:243)n o recompensa de carÆcter nacional…”. (En este aparte de la providencia se estÆ haciendo referencia a la Ley 114 de 1913). DesprØndase de la precisi(cid:243)n anterior, de manera inequ(cid:237)voca, que la pensi(cid:243)n gracia no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no

reciba retribuci(cid:243)n alguna de la naci(cid:243)n por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella. Por lo tanto, los œnicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales.”. De conformidad con la normatividad que dio origen a la pensi(cid:243)n gracia, y la interpretaci(cid:243)n jurisprudencial efectuada en la materia, es posible concluir que esta prestaci(cid:243)n se causa œnicamente para los docentes que cumplan 20 aæos de servicio con vinculaci(cid:243)n territorial o nacionalizados, sin que sea posible acumular tiempos del orden nacional. ii. Caso en concreto De conformidad con el escrito de apelaci(cid:243)n la inconformidad de la recurrente radica en que, en su sentir, es viable que pueda seguir disfrutando de la reliquidaci(cid:243)n de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con todos los factores salariales que deveng(cid:243) durante el œltimo aæo de servicios, esto es, entre el 1” de septiembre de 2000 al 31 de agosto de 200110, a pesar de que el estatus pensional lo adquiri(cid:243) el 27 de febrero de 198811 (fecha que cumpli(cid:243) mÆs de 20 aæos de servicio y ademÆs cumpli(cid:243) los 50 aæos de edad). En ese sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizarÆ las siguientes precisiones: La Ley 114 de 1913, que cre(cid:243) la Pensi(cid:243)n de Jubilaci(cid:243)n a favor de los maestros de

escuelas primarias oficiales, dispuso en su art(cid:237)culo 2” que la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n ser(cid:237)a “(…) la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicios. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijaci(cid:243)n de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos. (…)”. 10 Informaci(cid:243)n tomada de la Resoluci(cid:243)n 15971 de 24 de junio de 2002. 11 Informaci(cid:243)n tomada de la Resoluci(cid:243)n 05608 de 1988 visible a folio 15. N(cid:243)tese c(cid:243)mo inicialmente se estableci(cid:243) que la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n, corresponder(cid:237)a a la mitad del sueldo que hubiere devengado en los dos œltimos aæos de servicio. Posteriormente, el parÆgrafo 2” del art(cid:237)culo 1 de la Ley 24 de 1947, modificatorio del art(cid:237)culo 29 de la Ley 6“ de 1945, determin(cid:243) que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de los servidores del ramo docente, entre las cuales se encuentra la pensi(cid:243)n gracia, se liquidarÆ de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el œltimo aæo. Para efectos meramente ilustrativos, es pertinente traer a colaci(cid:243)n lo dispuesto en la citada Ley: “(…) Artículo 1º. El artículo 29 de la ley 6“ de 1945 quedarÆ as(cid:237):

Art(cid:237)culo 29. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho pœblico se acumularÆn para el c(cid:243)mputo de tiempo en relaci(cid:243)n con la jubilaci(cid:243)n y el monto de la pensi(cid:243)n correspondiente se distribuirÆ en proporci(cid:243)n al tiempo servido y al salario o remuneraci(cid:243)n devengado en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales con aporte a varias entidades de derecho pœblico, gozarÆn de las prestaciones mÆs favorables que Østas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial. (…) ParÆgrafo 2”. Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilaci(cid:243)n se liquidarÆn de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año.”. Adicionalmente, el art(cid:237)culo 4” de la Ley 4“ de 1966 determin(cid:243) que a partir del 23 de abril de 1966 las pensiones de jubilaci(cid:243)n o de invalidez de los servidores de las entidades de derecho pœblico, sin excluir la pensi(cid:243)n especial docente, se liquidar(cid:237)an tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios devengados durante el œltimo aæo de servicio. La anterior disposici(cid:243)n fue reglamentada por el Decreto 1743 de 1966, en los siguientes tØrminos: “Artículo 5º. A partir del veintitrØs (23) de abril de 1966, las pensiones de

jubilaci(cid:243)n o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o mÆs entidades de derecho pœblico, serÆn liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el œltimo aæo de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público. “ Por su parte el Decreto Ley No. 224 de 1972, en su art(cid:237)culo 5” estableci(cid:243) la “compatibilidad” del ejercicio docente (con sueldo) y el goce de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n (mesada pensional), es decir, que sin retirarse del servicio los docentes oficiales a los cuales se aplica esta disposici(cid:243)n pueden recibir simultÆneamente el sueldo (por el cargo que desempeæan) mÆs la mesada pensional (por su situaci(cid:243)n de jubilados), hasta el l(cid:237)mite temporal que consagra la ley. Bajo este entendido, se tiene que una vez el docente cumple con los requisitos de ley, tiene derecho a reclamar su pensi(cid:243)n gracia de jubilaci(cid:243)n, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el œltimo aæo de servicios anterior a la adquisici(cid:243)n del status pensional, con lo cual su situaci(cid:243)n pensional se consolida y a partir de ella goza de los reajustes que establece la ley. La pensi(cid:243)n gracia, a pesar de estar a cargo del Tesoro Nacional, estÆ sujeta a un

rØgimen especial que no requiere afiliaci(cid:243)n del beneficiario a la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social ni hacer aportes para el efecto. Es pertinente aclarar que cuando el Decreto 1743 de 1966 se refiere al œltimo aæo de servicios debe interpretarse, para el caso espec(cid:237)fico de la pensi(cid:243)n gracia, que Øste corresponde al aæo anterior a la adquisici(cid:243)n del status pensional, es decir, al del cumplimiento de los 20 aæos de servicio docente en entidades del orden territorial y 50 de edad. En consecuencia, no es viable la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n gracia a la fecha del retiro, pese a que los factores devengados en dicho aæo s(cid:237) se tengan en cuenta para efectos de la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n ordinaria, dado que la primera, como su nombre lo indica, es especial y tiene reglamentaci(cid:243)n propia, de ah(cid:237) que deba regirse por el tratamiento que le dio el legislador. Son caracter(cid:237)sticas propias de la pensi(cid:243)n gracia, el tratarse de una prestaci(cid:243)n peri(cid:243)dica especial y constituir una dÆdiva del Estado. Como concesi(cid:243)n especial, la ley permiti(cid:243) a los docentes gozar de la pensi(cid:243)n gracia y, simultÆneamente, continuar laborando y percibiendo el salario correspondiente. De la misma manera el art(cid:237)culo 5 del Decreto 224 de 1972, consagr(cid:243) que no ser(cid:237)a incompatible el

ejercicio de la docencia con el goce de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n siempre y cuando el docente estØ mental y f(cid:237)sicamente apto. Lo anterior significa que como la pensi(cid:243)n gracia se reconoce y paga aun cuando el docente se encuentre vinculado al Estado, el aæo que se debe tener en cuenta para liquidar la prestaci(cid:243)n es el anterior a la consolidaci(cid:243)n del derecho pensional. Si bien, en algunos casos se hace reconocimiento de pensi(cid:243)n provisional, sujeta al retiro del servicio del docente beneficiario (pensi(cid:243)n ordinaria), en el caso de las pensiones de jubilaci(cid:243)n gracia, no se presenta esta modalidad, pues se realiza mediante reconocimiento pensional definitivo, es decir que la mesada pensional se empieza a devengar desde la fecha en que el beneficiario adquiri(cid:243) el status de pensionado, y no desde la fecha en que aconteci(cid:243) el retiro definitivo que, por lo general, serÆ posterior. En conclusi(cid:243)n, en tratÆndose de la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n gracia por inclusi(cid:243)n de factores devengados al momento del retiro del servicio, se ha considerado que no es viable jur(cid:237)dicamente, por cuanto, dicha pensi(cid:243)n especial(cid:237)sima del docente oficial fue reconocida y consolid(cid:243) su derecho a partir de cuando adquiri(cid:243) el status pensional y, por lo tanto, no cabe modificar la liquidaci(cid:243)n para incluir factores devengados en el œltimo aæo de servicios.

En consecuencia, de la interpretaci(cid:243)n de las normas que reconocieron la pensi(cid:243)n gracia y de los lineamientos jurisprudenciales trazados en la materia, se infiere que la liquidaci(cid:243)n efectuada con posterioridad a la fecha del momento en que adquiri(cid:243) el estatus, concretamente, al momento del retiro, no puede efectuarse, raz(cid:243)n por lo que la Sala confirmarÆ la sentencia del A - quo que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mØrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la Repœblica de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 16 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariæo, por medio de la cual accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social E.I.C.E. en Liquidaci(cid:243)n - hoy Unidad Administrativa Especial de Gesti(cid:243)n Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protecci(cid:243)n Social -UGPP-, en contra de la seæora EmØrita del Carmen Vallejo DÆvila, de conformidad a lo expuesto a la parte motiva de la presente providencia.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE, Y DEVU(cid:201)LVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. C(cid:218)MPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesi(cid:243)n.

CARMELO PERDOMO CU(cid:201)TER C(cid:201)SAR PALOMINO CORT(cid:201)S

SANDRA LISSET IBARRA V(cid:201)LEZ

Relator(cid:237)a: JORM/Lmr.