CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2012-00164-01(3733-13)-2018

RECURSO DE APELACIÓN – Competencia funcional del juez de segunda instancia De conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328

CONTRATO ESTATAL DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Regulación legal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista en la ejecución del objeto pactado / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No puede ser usado para el desempeño de funciones públicas / CONTRATO REALIDAD – Elementos / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista en la ejecución del objeto pactado / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No puede ser usado para el desempeño de funciones públicas / CONTRATO REALIDAD – Elementos / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS como características principales del contrato de prestación de servicios esta la

prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. (…). En conclusión, en consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de

Nariño el 12 de julio de 2012 debe ser confirmada, por las razones expuestas en esta providencia. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00164-01(3733-13)

Actor: LUIS OLMEDO RAMÍREZ LÓPEZ Demandado: E.S.E. PASTO SALUD Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-091-2018

ASUNTO La Subsección decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, contra la sentencia del 12 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

El señor Luis Olmedo Ramírez López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Pasto Salud. Pretensiones2: 1 Folios 1 a 20. 2 Folios 1 y 2. Declarar la nulidad del Oficio 510-10631 del 4 de junio de 2012, por medio del cual

se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales legales y extralegales junto con la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, y demás emolumentos laborales a que tiene derecho el señor Luis Olmedo Ramírez López. A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

1. Condenar a la E.S.E. Pasto Salud al pago de las prestaciones sociales legales y extralegales, incluida la sanción moratoria.

2. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

3. Ordenar la indexación o corrección monetaria.

4. Condenar al pago de los intereses sobre los valores que se llegaren a condenar.

5. Condenar en costas a la parte demandada.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. 3 Folios 454 a 456, 468 a 473 y CDs a folios 452 y 467 bis. 4 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. En el presente caso a folio 469 del expediente y en los minutos 13:20 a 21:28 de la grabación de la audiencia (CD visible a folio 467 bis), obra prueba de que en la etapa de excepciones previas se indicó lo siguiente: «[…] Una vez revisadas las excepciones propuestas en el escrito de contestación presentado por la apoderada judicial de la E.S.E. PASTOSALUD, se advierte que estas no fueron discriminadas como previas o de mérito, pero que del examen de las mismas se constata que dos (2) de ellas se constituyen como excepciones previas, razón por la cual habrá de pronunciarse sobre estas en la presente audiencia.  Falta de legitimación en la causa por activa.  Prescripción. En este sentido, se procede a resolver lo que en derecho corresponda sobre las excepciones planteadas, salvo las que se enlistan a continuación que serán objeto de pronunciamiento en la decisión de fondo si a ello

hubiere lugar. Lo anterior, aclarando que la parte demandante se refirió a las excepciones propuestas tal como obra a folios 437 a 445. […] Este despacho considera que la parte demandada, si bien titula e invoca esta excepción como falta de legitimación en la causa por activa, cuestionando sobre la calidad que ostenta el demandante respecto del nexo que tuviera con la E.S.E. PASTOSALUD, es decir, se centra en controvertir si el demandante es o no un empleado público, con miras a que se determine la jurisdicción competente para conocer el asunto bajo examen. Sin embargo, la excepción planteada no está llamada a prosperar pues del estudio parcial que sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada y las funciones que se menciona, ejercía el demandante, cuales eran de abogado asesor de la entidad, puede deducirse que de existir un tipo vinculación laboral a declararse, esta sería bajo la connotación de un empleado público, máxime cuando en el caso de los trabajadores oficiales, sus labores están encaminadas al sostenimiento y mantenimiento de obras públicas. Por el anterior argumento se declarará que no prospera la excepción previa solicitada por PASTOSALUD, y en ese sentido se resolverá. Prescripción En el análisis de este punto se observa que el objeto del presente asunto es que en la sentencia de fondo se declare la existencia de un contrato laboral, y que por esta razón sean reconocidas las prestaciones sociales que el demandante solicita en el escrito de demanda. Ahora bien, la prescripción de las prestaciones sólo podría darse e invocarse cuando estas prestaciones se encuentren constituidas a favor de cierta persona, es decir, siendo un derecho adquirido, lo cual permite la

existencia de una fecha determinada para contabilizar un término de prescripción. Frente a este punto el Consejo de Estado en sentencia del 6 de marzo de 2008, expediente 2002 00244 interno 2152-06, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se manifestó en el siguiente sentido: El término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que, en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho en favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta imposible predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica, no resulta razonable aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se le reconoce al contratista en la sentencia si se tiene en cuenta que, como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro del plazo que la ley le otorga. Derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de una relación legal. En otros términos, para los contratistas existe un obstáculo de orden legal que no permitía exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por ende, se puede afirmar que el derecho a devengarlas solo surge con certeza a partir de la expedición de la sentencia. Con lo anterior, la prescripción trienal no será aplicable en los procesos en

los que se demuestre la existencia de la primacía de la realidad sobre la forma. Por los anteriores argumentos, la presente excepción no será objeto de decisión de fondo en este momento procesal, toda vez que será resuelta en la sentencia definitiva. […] PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción previa formulada por la parte demandada, denominada “Falta de legitimación en la causa por activa” por los argumentos anteriormente expuestos en esta audiencia. El resto de excepciones se resolverán en el fallo respectivo, incluyendo la excepción de “Prescripción”, la cual igualmente será resuelta en sentencia definitiva, de conformidad a las razones ya expuestas. […]» La anterior decisión quedó notificada en estrados y frente a la misma no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 A folio 470 y del minuto 21:30 al 35:42 de la grabación de la audiencia inicial, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] En criterio del Despacho hay coincidencia en los hechos 8 y 12 de la demanda […] El hecho 8 es referente a que el demandante sufragó los aportes como trabajador independiente por concepto de salud y pensiones, aclarando que el demandado, en el mismo sentido, así tuvo que haber sido, toda vez que entre el demandante y PASTOSALUD existió un contrato de servicios y por tanto le correspondía al señor Luis Olmedo Ramírez efectuar

los pagos al sistema de seguridad social y riesgos profesionales. El hecho 12 respecto de que el demandante presentó ante PASTOSALUD reclamación de prestaciones sociales el día 9 de mayo de 2012, la cual fue negada mediante Oficio 510-10631 del 4 de junio de 2012. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB En cuanto a la fijación del litigio, consideramos que las partes presentan divergencias en los hechos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10 y 11 del escrito de demanda, los cuales se resumen en los siguientes términos […]

1. El señor Luis Olmedo Ramírez López estuvo vinculado con la Empresa Social del Estado PASTOSALUD mediante órdenes fictas de prestación de servicios. Frente a esto, PASTOSALUD manifiesta que el demandante se vinculó a través de contratos de prestación de servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y el manual de contratación de la mencionada entidad, sin que en dicha relación contractual se hayan presentado los elementos propios de una relación laboral.

2. La parte demandante sostiene que prestó sus servicios a PASTOSALUD entre el 1 de julio de 2007 y al 30 de junio de 2010, siendo abogado asesorjurídico en la oficina jurídica de dicha E.S.E. PASTOSALUD por su parte, aclara que el cargo para el que fue contratado el demandante fue el de profesional del derecho para apoyar el área jurídica de la entidad que

apoderó en la realización de actividades propias de su profesión y requeridas de acuerdo al intelecto que las mismas requieren, conforme a su idoneidad técnica y profesionalismo que no corresponden al de abogado asesor jurídico. 3. las actividades desarrolladas por el demandante fueron entre los periodos del 1 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2010 en el que se firmaron los contratos de prestación de servicios 0708, 0033, 0792, 0362, 0843 y 0333. A lo anterior, PASTOSALUD manifiesta que esto no es cierto, pues las tareas desempeñadas fueron ejecutadas en cumplimiento de la mayoría de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la entidad que apoderó, pero no en todos los contratos, como pretende hacer ver y adicionalmente los contratos suscritos se pactaron con una fecha de inicio y una fecha de terminación.

4. La jornada en la que el demandante prestaba su servicio para PASTOSALUD era de 8 am a 12m y de 2pm a 6 pm, laborando de lunes a viernes. Ante esto, PASTOSALUD responde que no es cierto pues el contratista cumplía el horario contractual con autonomía y sin cumplimiento de un horario.

5. El demandante sostiene que prestó sus servicios personales en la sede administrativa, oficina jurídica de PASTOSALUD, cuyo coordinador era el doctor Andrés Arteaga López. A lo mencionado, PASTOSALUD menciona que, si bien esto es parcialmente cierto, no lo es en su totalidad pues en el contrato de prestación de servicios nunca se impuso un lugar determinado para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y fue por su libre

determinación que aceptó ejecutar sus obligaciones contractuales en la sede administrativa de la entidad. Se enfatiza sosteniendo que el doctor Carlos Andrés Arteaga no se desempeñaba como coordinador de la sede administrativa de la E.S.E. para el momento en que fue contratado el contratista Ramírez López, pues una cosa es que el doctor Carlos López en cumplimiento de su interventoría realizaba actividades propias de esta figura de coordinación de actividades entre los abogados que para la época prestaron sus servicios en la oficina jurídica.

6. El demandante sostiene que desde que se vínculó con PASTOSALUD debía presentar informes mensualmente ante los directivos de dicha empresa como al doctor Andrés Arteaga López. Por su parte PASTOSALUD aclara que no es cierto, pues los informes que presentaba el demandante eran informes que se entregaban a los interventores que no pertenecen al nivel directivo de la E.S.E., lo cual no podría entenderse como subordinación.

7. Sostiene que al demandante no se le han reconocido las prestaciones sociales como la prima de navidad, prima de vacaciones, compensación monetaria de las vacaciones, prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, sanción moratoria y demás prestaciones legales y extralegales a las que tiene derecho. PASTOSALUD refuta lo anterior manifestando que le vínculo existente entre esta y el demandante es de carácter contractual bajo la modalidad de prestación de servicios y no de tipo laboral.

9. Afirma que de conformidad con la cláusula quinta del contrato 0333 del 12 de enero de 2010, la última asignación mensual recibida por el demandante como remuneración correspondía a $2.418.000. Al respecto el

demandado sostiene que no es cierto pues aclara que el demandante en razón de su modalidad de contratación que fue la de prestación de servicio, recibía honorarios mas no una asignación mensual.

10. El demandante trabajó de manera directa y personal, cumpliendo un horario de trabajo, acatando todas y cada una de las órdenes de sus superiores, sin autonomía ni independencia para desempeñar sus labores, es decir, prestaba sus servicios de forma subordinada y dependiente. Ante esta afirmación PASTOSALUD sostiene que no es cierto pues manifiesta que no existió vínculo laboral alguno y que por lo tanto ninguno de los aspectos antes mencionados pudo concretarse. El demandante solo cumplía con lo pactado en los contratos de prestación de servicios bajo una coordinación e interventoría y no en subordinación.

11. Señala que la actividad desarrollada por el demandante se encuentra establecida en el Decreto 1335 de 1990 por el cual se expide parcialmente el manual de funciones y requisitos del subsector oficial del sector salud donde se encuentra establecido el cargo que desarrolló el demandante y que corresponde a abogado-304010. De igual forma, el Decreto 1921 de 1994 por el cual se establece la estructura de cargos del subsector oficial del sector salud territorial que establece el código 3100 abogado, funciones cumplidas por el demandante cuya naturaleza de las funciones del cargo son: “ejecución de asesoría de nivel profesional en aspectos jurídicos en una institución del sistema de salud” entre otras idénticas a las desarrolladas por el demandante. Por su parte, PASTOSALUD manifiesta que no es cierto, ya que las funciones establecidas en el Decreto 1335 de

1990 para el cargo de abogado no coinciden con las obligaciones contractuales pactadas con el hoy demandante, menos aún se puede señalar que las mismas correspondan a las de asesor jurídico. […] El tema jurídico que nos concita es el reconocimiento de prestaciones sociales en contratos de prestación de servicios […] como problema jurídico principal, el Despacho plantea el siguiente: ¿Deben reconocerse prestaciones sociales al señor Luis Olmedo Ramírez López, por haber suscrito contratos de prestación de servicios con la E.S.E.

PASTOSALUD?

Y como problema jurídico asociado: ¿Se encuentran configurados los elementos propios de la relación laboral, a partir de la primacía de la realidad sobre las formas? […]».

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia dictada de forma escrita del 12 de julio de 2013, resolvió: «[…] PRIMERO.- DECLARAR PROBADAS, las excepciones de fondo denominadas “inexistencia de relación legal o reglamentaria y/o relación laboral entre el señor LUIS OLMEDO RAMÍREZ LÓPEZ y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E.; buena fe, autorización legal para contratar por modalidad de prestación de servicios; compensación; el no reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada por la parte demandante; pago; cobro de lo no debido; falta de vicios en el acto administrativo por no tener las causales del artículo 84 C.C.A” formuladas por la mandataria judicial de la parte demandada, EMPRESA SOCIAL DEL

ESTADO PASTO SALUD E.S.E.

SEGUNDO. - DECLARAR NO PROBADA, la excepción de fondo de

prescripción, planteada por la mandataria judicial de la parte demandada,

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E.

TERCERO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló el señor LUIS OLMEDO RAMÍREZ LÓPEZ, por intermedio de apoderado judicial, contra EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E. […]» 7 Folios 524 a 530 del expediente. La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios como las actas de liquidación de los mismos, se tendría como probada la prestación de los servicios a la demandada. Respecto a la subordinación, aseguró que de la prueba testimonial se podía concluir que, contrario a lo manifestado por la parte demandante, no existe certeza sobre el hecho de que los servicios se hubieran prestado de manera personal y dependiente de un superior jerárquico, o que por los mismos hubiera percibido una contraprestación o remuneración de forma habitual. Frente al horario y el sitio de trabajo, sostuvo que, acorde con la jurisprudencia, los elementos del contrato laboral deben ser permanentes, habituales, situación que no se demostró al considerar que no había claridad sobre quién impuso un horario al demandante o sobre su cumplimiento. Agregó que no se allegó prueba de registro o bitácora en la que se pueda apreciar las horas de llegada y salida, así como tampoco que se le hubiera impuesto el lugar de trabajo. Señaló que la presentación de informes mensuales tampoco puede considerarse

como una manifestación de dependencia, para lo cual hizo referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual la coordinación de actividades no implica la subordinación.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Su inconformidad se sustentó en los siguientes razonamientos: El demandante consideró que en su caso se encuentran plenamente probados los elementos de la relación laboral. Para el efecto, reiteró que, de las pruebas obrantes en el proceso, particularmente de la testimonial, se puede concluir que cumplió con un horario, según las afirmaciones hechas por el señor Álvaro Fernando Coral Carvajal, de 8 am a 12 m y de 2 pm a 6 pm de lunes a viernes, lo cual se puede demostrar a través de un software donde se podía verificar las entradas y salidas y que puede dar cuenta del registro de un horario. De igual forma, dan cuenta los dichos de la señora Viviana Patricia Ordoñez y Carlos Andrés Ortega López, este último quien afirmó que el horario era de 8:30 am a 11:30 am y de 2:30 pm a 5:30 pm. Frente a la autonomía en el desarrollo de su actividad contractual sostuvo que el señor Álvaro Jairo Bernal Carvajal da cuenta de que el jefe de talento humano 8 Folios 533 a 539 inquiría por el cumplimiento del horario o que el gerente de la entidad recorría las oficinas para verificar el control del horario y que, en muchas ocasiones, según afirmó en su declaración, hubo llamados de atención. Asimismo, hizo énfasis en la declaración del señor Carlos Andrés Ortega, quien

afirmó que el jefe o superior jerárquico del demandante era él y de la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad, lo cual consideró que fue confirmado por la testigo Viviana Patricia Ordoñez, quien también sostuvo que el demandante recibió llamados de atención por parte del jefe inmediato por no llegar al puesto de trabajo puntualmente. Por otra parte, sostuvo que el factor temporalidad debió ser tenido en cuenta, para lo cual hizo referencia a la sentencia de constitucionalidad C-145 de 1997. También señaló que, en el caso concreto, la actividad de un abogado o asesor jurídico es esencial para el cumplimiento del objeto prestacional de la entidad. En conclusión, consideró que la actividad desarrollada por el demandante fue cumplida de manera personal de acuerdo con los contratos suscritos y los informes de actividades que debía presentar de manera mensual; que por dichos servicios percibió una remuneración mensual; y que las actividades desarrolladas no fueron prestadas de manera autónoma, propia de un empresario o profesional independiente. Por lo anterior, solicitó revocar en su integridad la sentencia y, en consecuencia, que se reconozca la relación laboral entre las partes con la respectiva condena al pago de las prestaciones sociales solicitadas en la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Según la constancia secretarial visible en folio 564 del expediente, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. De igual forma, se hace necesario precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso10, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas 1. ¿En el caso del señor Luis Olmedo Ramírez López se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral, con la E.S.E. Pasto Salud, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? 2. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria? 3. ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Ramírez López respecto de alguno de los periodos reconocidos?

Primer problema jurídico.

¿En el caso del señor Luis Olmedo Ramírez López se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Pasto Salud, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el caso concreto no se logró demostrar la configuración de los elementos constitutivos de la relación laboral, especialmente de la subordinación o dependencia continuada, carga probatoria que le incumbía a la parte interesada en la declaratoria de la existencia de un contrato realidad. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación: 10 «Artículo 328. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico

propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria11; ii) la laboral contractual12; y iii) la contractual o de prestación de servicios13. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199314. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual15, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes16. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. 11 la vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de ac