CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00049-01(2284-14)-2019

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Requisitos / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - El solo cumplimiento de la edad, en el momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 no es necesario para tener derecho a él, sino que lo indispensable es contar con 15 o más años de servicios cotizados. [S]e debe recordar que el artículo 36 de Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, establece que «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados […]» (…) la actora, por cumplimiento de la edad, quedó amparada en la transición. Por esta razón, aspira la demandante a que se le aplique el Decreto 546 de 1971, que instituye la regulación especial de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, por encontrarse vinculada en la Fiscalía General de la Nación cuando comenzó a regir la mencionada Ley 100 de 1993. Sin embargo, como ella se mudó del régimen de prima media con prestación definida, del que gozaba en el Instituto de Seguros Sociales, al de ahorro individual con solidaridad (…) perdió el beneficio de la transición. […] Aunque la demandante retornó, el 31 de julio de 2000, al

régimen de prima media con prestación definida (…) quedó por fuera del régimen de transición, puesto que el solo cumplimiento de la edad, en el momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 (…) no es necesario para tener derecho a él (…) sino que lo indispensable es contar con 15 o más años de servicios cotizados. […] [A]l efectuar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad perdió el beneficio de la transición que había adquirido por la edad y no cuenta con los 15 años de servicios cotizados […] En lo que concierne a las costas del proceso, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso (…) «corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma».

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00049-01(2284-14)

Actor: MARLENE TERESA MEDINA DE MELO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, HOY

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES

Referencia: RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DECRETO 546

DE 1971 - TRASLADO RÉGIMEN PENSIONAL - PÉRDIDA DE BENEFICIOS

DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 7 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las súplicas de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1-14). La señora Marlene Teresa Medina de Melo, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora pide que se declare la nulidad de la Resolución 31786 de 24 de julio de 2009, de la gerente II centro de atención al pensionado del Instituto de Seguros Sociales, por la que se le negó el reconocimiento de su pensión de jubilación, solicitada el 23 de junio de 2008. 2) Que se declare la nulidad de la Resolución 6802 de 24 de febrero de 2011,

del asesor VI de la gerencia seccional de Cundinamarca y D. C., del ISS, que niega otra vez la pensión de jubilación de la demandante.

1. Que se declare que la actora tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con ocasión de haber cumplido con la totalidad de las semanas válidamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y al fondo privado Porvenir S.A., conforme a los parámetros establecidos en el artículo 36, inciso 2, de la Ley 100 de 1993, Decretos leyes 902 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 542 de 1977, 717, 911 y 1306 de 1978 y Decretos reglamentarios 1726 de 1973, 1660 de 1978 y 2527 de 2000 (artículo 3.º). Igualmente, los artículos 2, 11, 13, 23, 25, 29, 46 y 53 de la Constitución Política. 4) Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reconocer, liquidar y disponer el pago de la pensión de jubilación de la accionante, en consideración a haber colmado la totalidad de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y al fondo privado Porvenir S.A., según las disposiciones antes relacionadas. 5) Que las sumas de dinero a reconocer y pagar sean actualizadas, con arreglo a la variación del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el DANE o la entidad que tenga a su cargo esta actividad, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 2-4). Relata la accionante que cuando

comenzó a regir la Ley 100 de 1993, el 1.º de abril de 1994, tenía 45 años de edad, pues nació el 14 de agosto de 1948, por lo que se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la mencionada ley: 35 o más años de edad si son mujeres, o 15 o más años de servicios cotizados. Expone que laboró en entidades del sector público, como la Rama Judicial, en el cargo de juez 81 penal municipal, desde el 16 de julio de 1987 hasta el 15 de agosto de 1987; en la Fiscalía General de la Nación (Bogotá), entre el 16 de agosto de 1992 y el 31 de agosto de 2007; y, por último, en la Fiscalía General de la Nación (Pasto), del 10 de septiembre de 2007 a mayo de 2008. Manifiesta que tiene 1108 semanas cotizadas, que corresponden a 21 años, 6 meses y 17 días, por lo que cumple lo dispuesto en el artículo 36, inciso 2.º, de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que las personas que, a partir del 1° de abril de 1994, tuviesen 35 años o más edad si son mujeres, o 40 o más años de edad en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicios, se les debe aplicar la edad para pensionarse, el número de semanas o tiempo cotizado. Por lo anterior, demuestra que cuenta con más de 20 años cotizados al sistema de seguridad social en pensiones, de los cuales 10 corresponden exclusivamente a la Rama Judicial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971: «Los funcionarios y empleados a que se refiere

este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 30 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales 10 hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Publico, o ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». Por eso, el 23 de junio de 2008, presentó solicitud de pensión de jubilación ante el Instituto de Seguros Sociales, la que le fue negada mediante las Resoluciones 31786 de 24 de julio de 2009 y 6802 de 24 de febrero de 2011. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: los artículos 2, 11, 13, 23, 25, 29, 46 y 53 de la Constitución Política; 36, inciso 2.º, de la Ley 100 de 1993; Decretos leyes 902 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 542 de 1977, 717, 911 y 1306 de 1978, y Decretos reglamentarios 1726 de 1973, 1660 de 1978 y 2527 de 2000, artículo 3.º. El concepto de la violación reside, en esencia, en que la entidad demandada, con los actos acusados, incurrió en un evidente quebranto a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estatuyó el régimen de transición

para las mujeres que a su entrada en vigor (1.º de abril de 1994) tuvieran 35 o más años de edad, o quince (15) o más años de servicios cotizados. En efecto, se debe tener en cuenta que los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, en materia pensional, como la accionante, se encuentran amparados por el régimen de transición especial previsto en los Decretos leyes 902 de 1969, 546 de 1971, 1231 de 1973, 542 de 1977, 717,911 y 1306 de 1978, y los Decretos reglamentarios 1726 de 1973 y 1660 de 1978, entre otros. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 171-181). El Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, se opone a los hechos y pretensiones de la demanda al afirmar que el número de semanas cotizadas (1108) que alega la accionante es cuestionable, puesto que de 15 años, 9 meses de trabajo se obtiene un total de 5675 días, que equivalen a un total de 810 semanas y 5 días, y, por lo tanto, ella no cumple los 20 años laborados ni los 15, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; además, con su traslado al régimen de ahorro individual perdió el derecho a la aplicación en su favor del régimen de transición. Por otra parte, el Acto Legislativo 1 de 2005 no resulta aplicable al caso, en consideración a que cuando comenzó a regir, la demandante no acreditaba las 750 semanas cotizadas al sistema de seguridad social, solo cumplía con 13 años, 11 meses y 15 días correspondientes a 5025 días, o sea, 717 semanas, 6

días. Por ello, el ISS negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas, aplicación del litisconsorcio necesario, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho pretendido, prescripción e innominada. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) también encara los hechos y pretensiones de la demanda, en el sentido de que «es importante aclarar que aun el hecho de haber alcanzado 15 años de servicios a la fecha de entrada de la ley 100 de 1993, está sujeto a dos requisitos fundamentales, estos son los literales (a) y (b) del Artículo 3 del Decreto 3800 de 2013 que establecen: a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último» (sic para toda la cita). Planteó las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de los no debido, prescripción, buena fe e innominada (ff. 193-196).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 7 de marzo de 2014, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas, al estimar que la

actora, al no cumplir el requisito de 15 años de cotización a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y al abandonar el Instituto de Seguros Sociales (entre el 1.º de agosto de 1999 y el 1.º de julio de 2000) y, por supuesto, el régimen de prima media con prestación definida, perdió el beneficio del régimen de transición1 que había adquirido por la edad (45 años), que, a pesar de su reincorporación a dicho instituto, hoy Colpensiones, no lo recobró, puesto que la jurisprudencia constitucional (sentencias C-782 de 2002, C-1024, SU-62 de 2010 y SU-130 de 2013, entre otras) precisó que «no es dable recuperar el régimen de transición solamente acreditando la edad (de 40 o 35 años de edad a que alude el art. 36 de la Ley 100 de 1993), solamente procede cuando la persona acredita 15 años de cotización o de servicios a la fecha de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones» (ff. 322-337).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, 1 Ley 100 de 1003, artículo 36. que sustenta, en esencia, en los siguientes términos: […] Es un principio general del derecho el de la primacía de la realidad sobre las formas, al punto que ha sido elevado a rango constitucional en el artículo 228 ejusdem [Constitución Política].

El litigio en el presente asunto versa específicamente en establecer si la Dra. MARLENE TERESA MEDINA MELO, tiene o no, derecho al régimen de transición para fines pensiónales o si por el contrario,

debe seguir cotizando para obtener una pensión por el régimen general pensional. Las posiciones de la demandante y del juzgador de primera instancia son del siguiente tenor: Se sostuvo en la demanda que la Dra. MARLENE TERESA MEDINA MELO a fecha 01 de Abril de 1994, tenía derecho al régimen de transición, en la medida que para ese momento contaba con 45 años, llenando uno de los requisitos establecidos en la ley para tal fin. El Tribunal sostiene que como la demandante no tenia 15 años de servicio en esa misma fecha, no se cumplía con el requisito para tener derecho al referido régimen de transición y adicionalmente que la demandante de todas formas perdió el derecho a dicho régimen excepcional, por el hecho de haberse trasladado a un fondo privado de pensiones y haber regresado nuevamente. La determinación del régimen pensional que corresponde a la demandante determina el número de semanas que debe acreditarse para obtener la pensión, pues en el régimen especial bastaría con acreditar 20 años de servicio, los cuales están acreditados, pues se le contabilizaron 21 años, 8 meses, 11 días en la Resolución 15216 del 27 de abril de 2012; mientras que en el régimen general tendría que acreditar 1150 semanas, por lo que el tiempo antes referido no sería suficiente, pues arrojaría 1115 semanas cotizadas, como tampoco podría cotizar como servidora pública, teniendo en cuenta que supera la edad de retiro forzoso. Si bien es cierto que esta tesis última es la que viene sosteniendo la H. Corte Constitucional y por consecuencia resulta razonable la posición del Tribunal, no es menos cierto que también en el pasado se han concedido

derechos como el que aquí se reclama dadas la condiciones especiales de las personas, atado al principio de irrenunciablidad de los derechos prestacionales y al principio de derechos adquiridos (ff. 340-342) [sic para toda la cita y las negrillas son ajenas al texto]. […]

IV. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación formulado por el actor fue concedido, mediante auto de 1.º de abril de 2014, ante esta Corporación (ff. 344-345), y se admitió por proveído de 27 de agosto siguiente (f. 373); y, después, en providencia de 25 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden

(ff. 381-382), oportunidad aprovechada solo por la accionante y el último de estos. La accionante (ff. 389-391). Reitera los razonamientos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que tiene derecho a que le reconozca la pensión de jubilación del Decreto 546 de 1971, con fundamento en el régimen de transición. El Ministerio Público (ff. 393-397). La señora procuradora segunda delegada ante esta Corporación pide que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que la actora no tiene derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Según la sentencia SU-62 de 2010 de la Corte Constitucional, «solo quienes tienen 15 años o más de servicios cotizados a 1.º de abril de 1994, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del

régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con el fin de hacer efectivos los beneficios del régimen de transición».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, en los términos del recurso de apelación, ¿si la actora tiene derecho, en su condición de exservidora de la Rama Judicial, a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, con base en el régimen especial del Decreto 546 de 1971? 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 31786 de 24 de julio de 2009, del gerente II centro de atención al pensionado (e.) del Instituto de Seguros Sociales, por el que se le niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la actora (ff. 19-22). b) Resolución 6802 de 24 de febrero de 2011, del asesor VI de la gerencia

seccional Cundinamarca y D. C., del ISS, que por segunda vez le niega el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante (ff. 23-26). c) Cédula de ciudadanía 41.434.904 de Bogotá, de la demandante, en la que

consta que nació el 13 de agosto de 1948 (f. 17). d) Comunicación de la directora de la oficina del fondo privado de pensiones Porvenir de Pasto, recibida el 12 de febrero de 2014 en el Tribunal Administrativo de Nariño, en que informa que la accionante se afilió a dicha institución el 1.º de agosto de 1999 y se retiró el 31 de julio de 2000 porque se trasladó al ISS (f. 297). De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que cuando comenzó a regir la Ley 100 de 1993, el 1.º de abril de 1994 —para los servidores del orden nacional—, la demandante tenía 45 años de edad, según consta en su cédula de ciudadanía (f. 17), y contaba con menos de 6 años de servicios prestados en la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación, tal como se desprende de las Resoluciones 31786 de 24 de julio de 2009 y 6802 de 24 de febrero de 2011, del Instituto de Seguros Sociales (ISS) [ff. 19-26], pues la constancia extendida por la Fiscalía General de la Nación, visible en f. 18, no se puede leer por borrosa. En efecto, en la Resolución 6802 de 24 de febrero de 2011, del ISS, se afirma que la demandante presentó certificados de tiempo de servicios del sector público no cotizados al ISS, de la siguiente manera: Rama Judicial: desde el 16 de julio de 1987 hasta el 19 de diciembre de 1991 y del 24 de diciembre de 1991 al 15 de agosto de 1992, lo cual suma 1826

días.

Fiscalía General de la Nación: entre el 16 de agosto de 1992 y el 30 de julio de 1999, que suma 2505 días.

Los dos guarismos arrojan un total de 4331 días cotizados. A más de ello, se anota en la mencionada resolución que «el asegurado cotizó al Seguro Social de forma interrumpida 3.480 días incluidos los días cotizados a la AFP» y que «el tiempo cotizado a entidades de previsión del sector público y el cotizado al SEGURO SOCIAL permite cumplir 21 años, 08 meses y 11 días representados en 1.115 semanas» (f. 24) [sic para todo el texto]. En este orden de ideas, se debe recordar que el artículo 36 de Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, establece que «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados […]», es decir, la actora, por cumplimiento de la edad, quedó amparada en la transición. Por esta razón, aspira la demandante a que se le aplique el Decreto 546 de 1971, que instituye la regulación especial de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares, por encontrarse vinculada en la Fiscalía General

de la Nación cuando comenzó a regir la mencionada Ley 100 de 1993. Sin embargo, como ella se mudó del régimen de prima media con prestación definida, del que gozaba en el Instituto de Seguros Sociales, al de ahorro individual con solidaridad, en la administradora de fondo de pensiones Porvenir, el 1.º de agosto de 1999 (f. 297), perdió el beneficio de la transición, conforme al inciso 4.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dice: Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Aunque la demandante retornó, el 31 de julio de 2000, al régimen de prima media con prestación definida, tal como lo declara Porvenir en comunicación recibida en el Tribunal Administrativo de Nariño el 12 de febrero de 2014 (f. 297), quedó por fuera del régimen de transición, puesto que el solo cumplimiento de la edad, en el momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994), no es necesario para tener derecho a él, como lo ha dicho la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos —entre ellos, las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013—, sino que lo indispensable es contar con 15 o más años de servicios cotizados.

Al respecto, en la última sentencia en cita se advierte que las normas que consagran el régimen de transición, «así como su pérdida, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna». Dice, en sus apartes finales, la mencionada sentencia:2 10.3 Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. 10.4. Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de

transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial. Sobre este tema, esta subsección también ha discurrido así:3 Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal). Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a 2 Corte Constitucional, sentencia SU 130 de 13 de marzo de 2013, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente: 25000-23-25-000-2007-00347-01(0868-09), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: Marta Calderón Gutiérrez, demandado: Instituto de Seguros Sociales. beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido

la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”. […] Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupasalvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003. En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que

define los beneficios del régimen de transición de los congresistas. Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados. Así las cosas, ha de entenderse que la accionante, con arreglo a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es beneficiaria del régimen pensional de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial regulado en el Decreto 546 de 1971, artículo 6.º,4 puesto que al efectuar el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad perdió el beneficio de la transición que había adquirido por la edad 4 Decreto 546 de 1971, artículo 6.º.«Los funcionarlos y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años A edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto (16 de junio de 1971), de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas». y no cuenta con los 15 años de servicios cotizados al 1.º de abril de 1994, fecha en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993.

En lo que concierne a las costas del proceso, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016,5 en el sentido de que «corresponde al juez de lo contenciosoadministrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma». Por ello, esta Sala considera que el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión del 188 del CPACA, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso, y, por lo tanto, se revocará la condena impuesta. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. Por último, en razón a que la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez demandó la anulación de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de su

pensión de jubilación, que se rige por los Decretos 902 de 1969, 546 de 1971, 5 Consejo de Estado, sala de lo contenc