CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00054-01(0992-15)-2019

EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE PASTO EMPOPASTO S.A. E.S.P. – Naturaleza jurídica / EMPRESA OFICIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – Régimen laboral de sus servidores públicos / GERENTE DE EMPOPASTO – Funcionario de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (i) En este caso se juzga un acto administrativo proferido en el año 2012, (ii) en virtud de una relación legal y reglamentaria que profirió la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P. (iii) entidad que a la luz de lo señalado por sus mismos estatutos vigentes para esa época estaba constituida como empresa de servicios públicos oficial, y en la cual (iv) estaba comprendido el cargo de gerente como el de un empleado público de libre nombramiento y remoción, tal como lo señaló el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil citado en precedencia y como lo indicó el Tribunal Administrativo de Nariño. Las anteriores consideraciones junto con la aplicación del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, permiten colegir que en este caso no se ha modificado la competencia de la jurisdicción y de la la Sección Segunda del Consejo de Estado para resolver el asunto de la referencia, establecida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de

la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica de EMPOPASTO S.A.

E.S.P., ver: C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 31 de enero de 2007, radicación: 1799, C.P.: Gustavo Aponte Santos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÚCULO 104

ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / EXPEDICIÓN IRREGULAR –

Configuración / FALSA MOTIVACIÓN Y FALTA DE MOTIVACIÓN – Diferencias La expedición irregular de los actos se configura cuando se trasgrede el procedimiento establecido para la formación y expedición del mismo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con singularidades en el trámite de expedición del acto, es decir, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto. (…). En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se tiene certeza de la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto. (…). La debida motivación del acto administrativo, debe diferenciarse la falta de motivación de la falsa motivación, por cuanto, la primera hace referencia a la inexistencia absoluta de manifestación de las condiciones de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o

determinación de dichas condiciones. Específicamente, frente a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo técnicamente hace referencia a la expedición en forma irregular del acto, por cuanto cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria en el texto del acto administrativo, se está condicionando la formación del acto administrativo. Por tanto, cuando la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, se configura la nulidad del acto administrativo NOTA DE RELATORÍA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos como circunstancia de su anulación, ver: C. de E., Sección Quinta, sentencia de 23 de marzo de 2007, radicación: 4120, C.P.: Darío Quiñones Pinilla. ANULACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / DESVIACIÓN DE PODER – Configuración Esta causal ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la expedición irregular de actos administrativos como circunstancia de su anulación, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección

A, sentencia de 26 de noviembre de 2009, radicación: 1385-09. INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / MOTIVACIÓN – Ejercicio de la facultad discrecional / BUEN DESEMPEÑO DEL EMPLEO PÚBLICO – No genera fuero de estabilidad El ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, por disposición expresa del inciso segundo del artículo 2º de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra sometido a las normas de la primera parte del código, relativas a los procedimientos administrativos. Entre otras cosas, ello supone, como se enunció, que el acto administrativo mediante el cual se ejerza no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio. (…). El escenario descrito conduce a concluir que no se configuró ninguno de los vicios esgrimidos por la parte demandante en contra de la decisión de declaración de insubsistencia de su nombramiento como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción según la normativa estudiada, frente al cual se le ha otorgado al nominador la discrecionalidad para nombrar a personas de su confianza, sin que puedan considerarse las calidades profesionales y personales como fuero de estabilidad en el cargo, además, que tampoco se demostró que se haya producido el desmejoramiento del servicio, por

lo que se considera que el contenido del acto demandado cumple las exigencias de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la decisión discrecional de retiro del servicio, elementos que no fueron desvirtuados por la parte demandante a quien le correspondía allegar todos los elementos probatorios tendentes a demostrar que la medida adoptada no tuvo dichas finalidades.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la presunción iuris tantum en que se funda el acto de retiro del servicio del personal de confianza y manejo en ausencia de motivación expresa, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de marzo de 2018, radicación: 2743-16, C.P.: William Hernández Gómez. En cuanto a la no afectación de la validez o existencia del acto de insubsistencia de 2 funcionario de libre nombramiento y remoción por no incorporarse las circunstancias de retiro del servicio en la hoja de vida, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2010, radicación: 2465-07, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. En lo que tiene que ver con la inexistencia de fuero de estabilidad por el buen desempeño del servicio, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de mayo de 2007, radicación: 6862-05,

C.P.: Alejandro Ordóñez Maldonado.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 41 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C. veintitrés (23) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00054-01(0992-15)

Actor: ÉDGAR GERARDO ROSERO PÉREZ Demandado: MUNICIPIO DE PASTO, EMPOPASTO S.A. E.S.P Y OTRO Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho

I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación presentados por el municipio de Pasto, la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P., y Fernando Vargas Mesías contra la sentencia de 5 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Édgar Gerardo Rosero Pérez.

II. ANTECEDENTES 2.1. Demanda y su adición1 1 Escrito visible a folios 2 y s.s. y 278 y s.s. del cuaderno primero.

3 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Edgar Gerardo Rosero Pérez, por conducto de apoderado, formuló demanda en contra del municipio de Pasto y la Empresa de

Obras Sanitarias de Pasto, en adelante EMPOPASTO S.A. E.S.P., a efectos de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Acuerdo 04 de 25 de junio de 2012, suscrito por el señor Harold Guerrero López, alcalde del municipio de Pasto y el señor William Arbey Tepud, actuando respectivamente, como presidente y secretario de la Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como gerente de dicha entidad.  Decreto 0438 de 25 de junio de 2012 expedido por el alcalde municipal de Pasto, a través del cual, se adoptó el Acuerdo 04 de 25 de junio de 2012 que decidió declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Édgar Gerardo Rosero Pérez en el cargo de gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a las entidades accionadas lo siguiente:  Reintegrarlo al cargo de gerente que desempeñaba en la entidad demandada, sin solución de continuidad desde la fecha de desvinculación.  Pagar el valor de los sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones y demás prestaciones legales y extralegales dejadas de percibir desde la fecha de la declaratoria de insubsistencia y hasta su reintegro, debidamente indexadas y actualizadas, según lo establecido en el artículo 195 del CPACA.  Que el pago a realizar devengue los intereses comerciales durante los seis (6) primeros meses y moratorios hasta la fecha del pago, conforme lo certifique la Superintendencia Bancaria, respecto de la suma liquida que

resulte de la ejecución de la sentencia.  Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 2.1.1. Hechos 4 Los fundamentos fácticos en que se basan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El señor Edgar Gerardo Rosero Pérez fue nombrado como gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., mediante Acuerdo 01 de 16 de enero de 2012, cargo en el que se posesionó el día siguiente y en el cual se desempeñó con idoneidad, profesionalismo y eficiencia, lo que fue reconocido públicamente por el personal de la empresa, por los concejales del municipio de Pasto cuando presentó su informe de gestión el 22 de junio de 2012 y por la comunidad en general. EMPOPASTO S.A. E.S.P., es una sociedad anónima por acciones constituida de acuerdo con las previsiones establecidas en la Ley 142 de 1994, de naturaleza oficial y cuyo régimen de personal es el propio de las empresas industriales y comerciales del Estado. Su objeto social, se enmarca en la «[…] prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y actividades complementarias de las anteriores. […]»2. En tal sentido, los estatutos3 de dicha empresa señalan que, su dirección y administración está ejercida por: 1) la asamblea general de accionistas, 2) la junta directiva y 3) la gerencia. Explicó que una de las funciones más importantes de la junta directiva es la del nombramiento del gerente. Sin embargo, la reforma de los estatutos establecen en

relación con el buen gobierno corporativo que el municipio debe respetar la autonomía administrativa de EMPOPASTO S.A. E.S.P., en virtud de su naturaleza jurídica, y para tales efectos, el cambio de gerente general por parte de la junta directiva debía responder a razones objetivas, teniendo en cuenta los resultados de su gestión. Mediante escrito de 20 de junio de 20124, se convocó por parte del alcalde municipal de Pasto a una reunión extraordinaria para determinar la continuidad del gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., y el 25 de junio de 2012, se expidió por esa entidad el Acuerdo 04 de la misma anualidad en el cual se declaró insubsistente el nombramiento del demandante como gerente de la entidad y a través de Decreto 0438 de 2012 expedido por el Alcalde Municipal de Pasto, se adoptó dicho acuerdo. 2 A folio 255 del cuaderno No. 1 del expediente. 3 A folio 30 del cuaderno No. 1 ibidem. 4 A folio 23 del cuaderno No.1 ibidem. 5 2.1.2. Normas violadas y concepto de violación Citó como normas infringidas las siguientes: Arts., 1.º, 2.º, 6.º, 25, 29, 121, 122, 123, 125, y 209 de la Constitución Política; 1.º, 3.º y 36 del Decreto 01 de 1984; 3.º, 44, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, 26 del Decreto 2400 de 1968, 107 del

Decreto 1950 de 1973; 3.º de la Ley 489 de 1998; 1.º, 5.º, 41 literal a) y 50 de la Ley 909 de 2004; 101, 102, 103, 104 del Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004; los Estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P. contenidos en la Escritura Pública núm. 1850 del 30 de septiembre de 2009. Como concepto de violación, en síntesis, expresó lo siguiente:  Argumentó que pese a que el cargo que ostentaba el accionante era de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto, para acceder o retirarse del mismo no se requiere motivación expresa, ello no quiere decir que el nominador pueda actuar de forma arbitraria, pues se trata de una facultad discrecional relativa y no absoluta, de tal forma que, al expedir un acto administrativo en virtud de cargos de libre nombramiento y remoción deben estar al menos sumariamente motivados y apartados de apreciaciones subjetivas.  El señor actor, durante los 5 meses que desempeñó su labor de gerente en EMPOPASTO S.A. E.S.P., realizó todas sus funciones a cabalidad y cumplió con los informes de gestión tal y como se encuentra demostrado, de tal manera que no se encuentra un motivo fundado para declararlo insubsistente.  En el acto demandando se incurrió en «falsa motivación» pues su permanencia en el cargo dependía de los resultados de su gestión como lo señalan los arts. 50 de la Ley 909 de 2004 y 101 a 104 del Decreto 1227 de

2005. Que en los cinco meses en que el demandante estuvo a cargo de la entidad, cumplió a cabalidad con todas las funciones y concretamente con las consagradas en los estatutos de la empresa.  Expedición irregular y violación del debido proceso pues no se respetaron los estatutos frente a la convocatoria a sesiones extraordinarias para decidir la declaratoria de insubsistencia, la cual solo podía promoverse por el mismo gerente y por el revisor fiscal. Además, no se realizó una evaluación de desempeño del demandante, y no se le permitió la oportunidad de presentar y sustentar el informe de gestión ante la Junta Directiva. 6  Desviación de poder. Dijo que las entidades accionadas no persiguen un interés general, ni la eficiencia y la eficacia de la Administración, sino intereses políticos, en tanto el alcalde municipal ejerció presión sobre el demandante para que declarara insubsistentes algunos empleados de la entidad y nombrara a personas cercanas a él, por lo que la declaratoria de insubsistencia obedeció a represalias en su contra. 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. EMPOPASTO S.A. E.S.P.5, actuando a través de apoderado judicial, consideró que debían negarse las pretensiones de la demanda por cuanto el nombramiento y remoción del gerente es competencia de la Junta Directiva, sin más limitaciones que las mejoras del servicio, dada la presunción de legalidad de que gozan las decisiones de la administración.

Que el capítulo de gobernanza a que hace referencia el demandante y la reforma de los estatutos nunca fue desarrollado por la Junta Directiva, de ahí que no se

determinaron los criterios para la evaluación de la gestión del gerente con base en modelos objetivos. Que el actor no ingresó por meritocracia ni por concurso, sino por la facultad de libre nombramiento y remoción del nominador, por lo que resulta extraño que ahora pretenda lo contrario para su separación del servicio, en tanto la declaratoria de insubsistencia es una de las formas de retiro de los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, y en este caso se ejerció tanto por la junta directiva como por el alcalde mediante Decreto. Propuso las excepciones6 de caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de derecho sustancial para demandar y legalidad de los actos acusados7. 5 Ff. 190 y s.s. y 328 y s.s. 6 F.f. 208 – 210. 7 (i) Caducidad de la acción. Señaló que en el sub lite operó el fenómeno de la caducidad teniendo en cuenta que el acto de insubsistencia se produjo y notificó el 25 de junio de 2012, la constancia de fracaso de conciliación se expidió el 18 de enero de 2013, es decir, que el término para la interposición de la demanda feneció el 22 de enero de 201; (ii)Falta de legitimación en la causa por pasiva: Señaló que la junta directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P. no es la autoridad nominadora del cargo de Gerente sino que dicha facultad corresponde al alcalde municipal de Pasto; (iii) Inexistencia de derecho sustancial para demandar: Dijo que los cargos de libre nombramiento y remoción no generan fuero de estabilidad por lo que la separación del cargo

tiene lugar en cualquier momento dada la facultad discrecional que pesa sobre ellos; (iv) Legalidad de los actos acusados: Indicó que la vinculación del demandante no estuvo precedida de un concurso bajo las normas de carrera administrativa como tampoco de meritocracia alguna; que se trataba de un funcionario de hecho y que su desvinculación obedeció al mejoramiento del servicio y en uso de la facultad discrecional propia. 7 2.2.2. Contestaciones del municipio de Pasto8 y del señor Fernando Andrés Vargas9. Las contestaciones del municipio de Pasto y del tercero vinculado, replicaron las afirmaciones expresadas en la contestación de EMPOPASTO S.A. E.S.P. al realizarse a través del mismo apoderado judicial. Reiteraron igualmente las excepciones de caducidad, inexistencia de derecho sustancial para demandar y legalidad de los actos acusados. 2.3. Trámite en primera instancia A través de auto de 30 de enero de 2014 (f. 71), el Tribunal dispuso la realización de la audiencia inicial para el 8 de abril de esa anualidad, oportunidad10 en la que se tuvo por saneado el proceso al no advertir causal de nulidad y frente a las excepciones consideró que no había lugar a pronunciarse respecto de las presentadas por el municipio de Pasto11 ya que la contestación de la demanda inicial se presentó sin los debidos anexos de representación y mandato. Posteriormente se negaron las excepciones de caducidad y de falta de legitimación por pasiva interpuestas por EMPOPASTO S.A. E.S.P. y el tercero vinculado. Se fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] el tema central del proceso es

establecer si son nulos los actos administrativos Acuerdo núm. 047de 25 de junio de 2012, proferido por la Junta Directiva de EMPOPASTO SA ESP y mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento del señor Gerardo Rosero Pérez, y el Decreto No. 0438 de 25 de junio de 2012, expedido por el Alcalde Municipal de Pasto, a través del cual se adopta el Acuerdo No. 04 de 25 de junio de 2012.Y si consecuencialmente le asiste el derecho al demandante de ser reintegrado al cargo, así como el reconocimiento de los valores dejados de percibir desde el momento en que fue declarado insubsistente»12. Las audiencias de pruebas donde se recepcionaron los testimonios decretados se llevaron a cabo el 24 de junio de 2014 (f. 742 y s.s.), y el 8 de junio de 2014 (ff. 8 Ff 303 y s.s. y 466 y s.s. 9 F.f. 520 y s.s. 10 ff. 640 y siguientes. 11 Esto pese que en auto de 5 de agosto de 2013 se dispuso tener por presentado el escrito de contestación de la demanda inicial en tiempo. 12 ff. 643 vto. 8 997 a 1006), ésta última en la cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. En dicha oportunidad, se pronunció el apoderado del demandante13, quien insistió en sus argumentos de la demanda y señaló que no puede darse credibilidad a los testigos de la parte demandada por cuanto sus versiones se alejan de la realidad de la gestión que adelantó el demandante en el cargo.

Tanto EMPOPASTO S.A. E.S.P., como el municipio de Pasto y el tercero vinculado Fernando Andrés Vargas Medina14 ratificaron los argumentos presentados en la contestación de la demanda e insistieron en que los testimonios de presentados por el actor que fueron recaudados no daban cuenta de las supuestas presiones ejercidas sobre el demandante para que renunciara o para que se declarara insubsistente a los miembros del nivel directivo de EMPOPASTO S.A. E.S.P. 2.4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 5 de septiembre de 201415 concedió las súplicas de la demanda. Los argumentos centrales fueron los siguientes:  No se configuró la caducidad de la acción dada la interrupción de los términos al haberse solicitado la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, comoquiera que la demanda se presentó el 21 de enero de 2013, es decir en el último día para interponerla16.  Se configuraron las causales de nulidad de «falsa motivación», violación de norma superior y violación del debido proceso.  De acuerdo con los estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P., consideró que se trataba de una sociedad anónima por acciones constituida como empresa de servicios públicos oficial, de acuerdo con los artículos 14.5 y 27 de la Ley 142 de 1994. Esto aunado al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de 31 de enero de 2007, con ponencia

13 Ff. 1008 y s.s. 14 Ff.1033 y s.s. 15 Folios 1053 a 1085 del cuaderno No. 2 del expediente. 16 Indicó el Tribunal que el demandante se notificó del acto administrativo el 25 de junio de 2012 y presentó solicitud de conciliación el 23 de octubre de 2012, cuando le faltaban tres días para el vencimiento del término de caducidad. Que la constancia expedida por el Ministerio Público es de 18 de enero de 2013 y la demanda fue presentada el 21 de enero de 2013, es decir, el último día para interponerla. (f.1063) 9 del consejero dr. Gustavo aponte Santos, dentro del expediente radicado 11001-03-06-000-2007-0002-00(1799).  Determinó que la junta directiva de EMPOPASTO tenía competencia exclusiva para remover al gerente y que la expedición del acto de remoción requería un procedimiento previo tanto en su convocatoria a los miembros para adoptar la decisión como en la existencia de una evaluación previa de la gestión del gerente con observancia de razones y parámetros objetivos.  Frente al cargo desempeñado por el demandante estableció que si bien se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, por virtud de los estatutos de tal ente, termina siendo una actuación reglada, porque que la Junta Directiva y el ente estatal debían observar un procedimiento de evaluación de gestión del Gerente, con base en razones objetivas, por lo que no bastaba la discrecionalidad del nominador - Junta Directiva-, ni que

ésta obedezca a consideraciones individualistas o de carácter político.  Que el hecho de que no estuviese reglamentado el proceso de evaluación, no impide ello que la regla general que impone el deber de exigencia de criterios objetivos deba ser aplicada así sea observando normas mínimas, que garanticen el debido proceso.  Según el documento denominado «Fitch Raitings» de finanzas corporativas de 28 de diciembre de 2011 dicha entidad estaba expuesta al riesgo político y a cambios en el equipo directivo.  En cuanto a las reglas de convocatoria y notificación a la sesión extraordinaria de 25 de junio de 2012 en la cual se declaró la insubsistencia del gerente de EMPOPASTO dijo que la convocatoria se produjo por parte del presidente de la Junta Directiva (alcalde) el 20 de junio de 2012; no obstante la parte demandada no demostró que la notificación a los integrantes de la junta directiva se había realizado con antelación a 72 horas de la sesión extraordinaria, conforme al reglamento interno de la junta directiva.  Basándose, en primer lugar, en los testimonios de los señores Olga María Otoya, Fabio Calvache Santander, José Bernardo Santacruz, Luis Eduardo Obando y Gustavo Núñez Guerrero, y del acta de sesión del Concejo Municipal de Pasto de 22 de junio de 2012, de la misiva de la misma fecha presentada por el demandante al alcalde de Pasto, coligió que: (i) el alcalde del municipio de Pasto en distintas oportunidades solicitó al gerente Rosero Pérez la remoción o cambio de funcionarios del nivel directivo, sin que el

gerente accediera a sus peticiones; (ii) según los testigos, esa fue la 10 principal razón que ocasionó la declaratoria de insubsistencia; (iii) no se efectuó para efectos de la declaratoria de insubsistencia un proceso previo de evaluación de la gestión del demandante como gerente, no se le solicitó un informe de gestión, ni hubo razones objetivas para producir la desvinculación; (iv) que el actor demostró competencia, idoneidad, independencia y autonomía desde el punto de vista profesional; y por último, que (v) una vez se posesionó el nuevo gerente, dicho funcionario no proveyó algunos cargos del nivel directivo. Concluyó entonces, que la separación del cargo de gerente de EMPOPASTO ya estaba decidida desde el 19 y 22 de junio de 2012, antes del 25 de junio siguiente cuando el Alcalde Municipal de Pasto solicitó al actor la renuncia; que no podía colegirse tampoco que la insubsistencia obedezca a razones objetivas, provenientes de un proceso de evaluación de gestión del gerente, y que tal evaluación correspondía a la Junta Directiva en su conjunto. Por tanto, dijo que no se habían observado las reglas establecidas en los estatutos de EMPOPASTO para producir el retiro del gerente ni se evidenciaron razones objetivas, o una evaluación previa de la gestión del Gerente para luego concluir que debía ser separado de su cargo, situación que conllevaba, no solamente a la inobservancia de las normas superiores a las que debía sujetarse, sino también al quebrantamiento del debido proceso en la expedición del acto de insubsistencia. 2.5. Los recursos de apelación

2.5.1. EMPOPASTO S.A. E.S.P. y el tercero vinculado Fernando Andrés Vargas Mesías actuando por intermedio del mismo apoderado judicial, interpusieron recursos de apelación, que sustentaron con los siguientes planteamientos17: Según el apoderado EMPOPASTO S.A. E.S.P. al ser una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, y el cargo de la gerencia de libre nombramiento y remoción, del que se predica un alto grado de confianza y manejo, la facultad de libre nombramiento y remoción no puede limitarse por los estatutos debido a que la ley permite que sea ejercido por aquellas personas que el nominador llame a acompañarlos en su gestión, en razón del alto grado de confiabilidad que en ellas debe depositar; por tanto, al actor no le asiste fuero de inamovilidad propio de 17 Folios 1089 a 1239 y 1240 a 1393 del cuaderno No. 2 del expediente. 11 quienes ingresan al servicio mediante el concurso de méritos. Así entonces, la facultad discrecional no puede convertirse en reglada, de lo contrario se opone a lo establecido en los artículos 123, 125 y 315 núm. 3.º de la Constitución Nacional de 1991; artículo 50 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 5.° inciso 2.° del Decreto Ley 3135 de 1968; y de los propios estatutos de EMPOPASTO S.A. E.S.P. Que el Consejo de Estado ha señalado que es válida la solicitud de renuncia en los cargos de libre nombramiento y remoción y la insinuación de la misma es un

mecanismo protocolario encaminado a evitar la insubsistencia. En cuanto a la constancia que se debe dejar en la hoja de vida del funcionario sobre las razones del retiro, dijo que tal hecho no afecta la validez del acto administrativo al ser posterior. Indicó además, que no se demostró plenamente la causal de desviación de poder, es decir, que la autoridad actuó con fines personales a favor de terceros o influenciado por causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos que el ordenamiento legal le obliga. Que dicha causal exige una prueba fehaciente que no fue aportada. Que no hubo violación con respecto al procedimiento establecido para convocar a la sesión extraordinaria de Junta Directiva de EMPOPASTO S.A. E.S.P., por cuanto el presidente de la misma está autorizado por el reglamento y que entre la fecha de la convocatoria (20 de junio de 2012) y el día de la sesión extraordinaria (25 de junio de 2012), transcurrieron más de 72 horas, y los miembros de la Junta Directiva adoptaron la decisión de remoción en unanimidad. Además, los artículos 425 y 426 del Código de Comercio establecen que la reunión se puede realizar sin previa citación y en cualquier sitio, siempre que estuvieren presentes todas las acciones suscritas, y en ella se puede remover a los administradores sociales sin que el punto este incluido en el orden el día. Con respecto a la causal de «falsa motivación», arguyó que (i) no está probado que el alcalde de Pasto, hubiere solicitado al gerente de EMPOPASTO S.A. E.S.P., la remoción o cambio de funcionarios del nivel directivo; (ii) dicha

afirmación de los testigos es subjetiva y carece de prueba en el expediente que la confirme, puesto que son testigos de oídas; (iii) la declaratoria de insubsistencia tuvo como propósito un fin democrático y no existe hecho indicador probado para dar base al indicio ( iv) que no se valoró en de