CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14)-2019

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización / CONTRATO REALIDAD – Presupuestos / CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba [E]l contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia, se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales. De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral escondida bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14)

Actor: JANETH DEL CARMEN ORTEGA ORTEGA

Demandado: HOSPITAL CIVIL DE IPIALES - ESE

Referencia: CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. INTERMEDIACIÓN

LABORAL. RELACIÓN LABORAL SUBORDINADA. REPRESENTACIÓN INTERNA Y EXTERNA DE LA ENTIDAD DEMANDADA. TEMPORALIDAD - LEY 1437 DE 2011

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda.

LA DEMANDA1

La señora Janeth del Carmen Ortega Ortega, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Hospital Civil de Ipiales ESE. Pretensiones2:

1. Declarar la nulidad del Oficio G-394 del 27 de agosto de 2012, por medio del cual el Hospital Civil de Ipiales ESE negó el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho como servidora pública.

2. Declarar que entre la señora Janeth del Carmen Ortega Ortega y el Hospital Civil de Ipiales ESE existió una relación de carácter laboral administrativa entre el 16 de octubre de 2001 y el 22 de julio de 2010.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

3. Condenar a la demandada al reconocimiento y pago a la aquí demandante, como indemnización, los siguientes conceptos: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, bonificaciones, prima de servicios, auxilios legales, primas de navidad, aportes a las cajas de compensación, aportes a seguridad social, indemnización por despido injusto, devolución de dineros que ilegalmente descontó por retención en la fuente, adeudados según los periodos en que fungió como jefe de la oficina de sistemas y líder de procesos de información.

4. Declarar que, «[…] para todos los efectos legales, no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio de la demandante […]» en el Hospital

Civil de Ipiales ESE.

5. Condenar en costas a la demandada.

6. Ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. 1 Folios 2 a 11. 2 Folios 2 a 3. 3 Folios 305 a 313 y Cd a folio 304 Bis. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de

pruebas. (2015) EJRLB. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso, a folios 306 a 308, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] procede el Despacho a pronunciarse sobre las excepciones formuladas por la parte demandada, señalando que las mismas, si bien no fueron clasificadas como previas o de mérito, de la lectura de las mismas se concluye que tan solo la denominada Ineptitud de la demanda por falta de requisitos esenciales, corresponde a una excepción previa que amerita decisión en este momento procesal, no así con la denominada legalidad de los contratos realizados e inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados […] respecto de dicha excepción, se considera que la omisión de la solicitud de la DECLARATORIA DE EXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD por parte de la demandante, no es suficiente argumento para afirmar que la demanda esté condenada a una sentencia inhibitoria, toda vez que dicha solicitud se suple con la

petición que realiza el demandado en el acápite I sobre declaraciones y condenas, en su literal segundo, cuando establece: “Que se reconozca que entre la demandante, la señora YANETH DEL CARMEN ORTEGA ORTEGA, y la parte demandada el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., existió una relación laboral administrativa desde el 16 de octubre del 2001 hasta el 22 de julio de 2010, fecha de su despido injusto.”, esto analizado desde el principio civilista «las cosas son lo que su naturaleza y no su denominación determina». […] en vista de que la demandante pretendía la declaratoria de nulidad de una respuesta a una petición realizada, por medio de la cual le negaban un derecho de carácter laboral […] se encuentra que la demandante optó por el medio de control regulado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 y que por ello la solicitud de nulidad del Oficio Nº G 394 de 27 de agosto de 2012, es suficiente para que cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 162 y 163 del C.P.A.C.A., igualmente para concluir este proceso con una sentencia de fondo, toda vez que basta con la declaratoria de nulidad del acto administrativo particular que le niega el derecho, para que una vez analizado los supuestos facticos, si se llegase a probar la existencia de una verdadera relación laboral, se reconocerá el derecho, decretándose la nulidad del acto administrativo y consecuencialmente desvirtuándose todos los contratos anteriormente celebrados […] De lo anterior se concluye que no prospera dicha excepción. […] PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADA la excepción previa formulada por la parte demandante,

denominada “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos esenciales” por los argumentos anteriormente expuestos en esta 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. audiencia. SEGUNDO. - SIN LUGAR A PRONUNCIARSE respecto a la excepción “Legalidad de los contratos realizados e inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados”, al tratarse de una excepción de mérito que se resolverá en la sentencia. TERCERO. - Al darse por superada esta etapa, se dispone en consecuencia continuar con la etapa siguiente, correspondiente a la fijación del litigio. […]» (negrita, cursiva, subrayado y mayúsculas del original) La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, en folios 308 a 310, el Tribunal fijó el litigio así: «[…] Los hechos en los que las partes están de acuerdo, son los contenidos en el numeral 3, 6 y 8 […] HECHO 3: En los contratos relacionados, las funciones y labores que cumplió la ingeniera fueron […] 1.- Administrar el sistema de cómputo hospitalario; 2.- Administración de aplicativos; 3.- Administración de bases de datos; 4.- Administración de

redes de datos; 5.- Administración del servicio de internet; 6.- Administración de la página web; 7.- Generación de información sistematizada; 8.- Soporte técnico de aplicativos; 9.- Capacitación de usuarios en el manejo de aplicativos; 10.- Administración de copia de datos de la información; 11.- Coordinar el proceso de información como líder en actividades de calidad; 12.- Asistir a reuniones de líderes de procesos; 13.- realizar todas las tareas de calidad en el proceso de acreditación y certificación de la institución; 14.- Todas las inherentes al proceso de información. HECHO 6: A la ingeniera YANETH [sic] DEL CARMEN ORTEGA ORTEGA, nunca se le cancelaron las prestaciones sociales a que tenía derecho, ni las cotizaciones de la seguridad social y de la caja de compensación familiar. HECHO 8: La demandante solicitó al HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., a través del suscrito, mediante memorial fechado el 6 de agosto de 2012, el reconocimiento del contrato realidad y el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales dejados de percibir, recibiendo respuesta totalmente negativa mediante comunicación G-394 de fecha 27 de agosto de 2012. […] La parte demandada […] discrepa respecto de los hechos contenidos en los numerales 1, 2, 4, 4 (se repite), 5 y 7, […] HECHO 1: La señora YANETH [sic] DEL CARMEN ORTEGA ORTEGA, se vinculó como ingeniera de sistemas del HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., en el cargo de JEFE DE LA OFICINA DE SISTEMAS Y LIDER DE LOS PROCESOS DE

INFORMACIÓN, a través de diversos contratos desde el 16 de octubre de 2001 hasta el 22 de julio de 2010. La entidad demandada […] manifiesta que tal argumento es falso, si bien la demandante ejecutó labores como ingeniera de sistemas, no se desempeñó en el cargo de JEFE DE SISTEMAS Y LIDER DE LOS PROCESOS DE INFORMACIÓN, por cuanto ese cargo nunca ha existido en la planta de personal de la empresa. HECHO 2: Los contratos celebrados se pueden relacionar […] Del 16 de 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. octubre del 2001 al 31 de marzo del 2003, mediante el sistema de orden de prestación de servicios. Del 01 de abril de 2003 al 30 de abril de 2009, mediante contrato a través de la Cooperativa COOPROACT. Del 1 de mayo de 2009 al 31 de marzo de 2010, según contrato a través de la Cooperativa COOSERVI. Del 1 de abril de 2010 al 22 de julio de 2010, de acuerdo con la Cooperativa COOTRASIP. La entidad demandada manifiesta que […] la demandante se contradice con la manifestación del hecho 1, al haber afirmado anteriormente que desempeñó un cargo de JEFE DE OFICINA, y en este numeral relaciona situaciones contractuales. El demandado además relaciona los contratos celebrados con la demandante con los cuales pretende aclarar que la relación existente es de prestación de servicios. HECHO 4: Si bien es cierto que la relación laboral se ocultaba por intermedio del contrato con las diversas Cooperativas, en exigencia del

Hospital, también lo es, que la realidad laboral era totalmente distinta, configurándose más bien en una subordinación absoluta, la que se puede demostrar con claridad en los siguientes hechos: Horario de trabajo impuesto por las directivas del Hospital: 7:00 a.m. – 12:00 p.m. y 2:00 p.m. – 6:00 p.m.; sus labores estaban subordinadas a las órdenes de su jefe inmediato, el Subdirector Administrativo, al igual que el superior de este último, el Gerente del Hospital; en varias ocasiones se le pagó el salario de manera directa sin que mediara la cooperativa correspondiente; a sus jefes inmediatos debía rendirles informes y en ocasiones realizar trabajos adicionales a sus funciones; nunca laboró con independencia, toda vez que su labor la realizó en las instalaciones del Hospital, y era responsable de los equipos que allí se encontraran; a su cargo estuvieron varios dependientes, quienes fungían como auxiliares de la ingeniera; las funciones, obligaciones y deberes, igual que las autorizaciones eran determinadas por el Hospital, las cuales podrían modificarse en cualquier momento; los documentos del sistema eran reconocidos y suscritos por la ingeniera, los cuales debía sustentar cuando sus superiores lo ordenaran; la subordinación era tal, que para salir del Hospital, debía solicitar permisos. La entidad demandada manifiesta que […] la contratación con la demandante […] se hizo por medio de órdenes de Prestación de Servicios o bien como integrante de una Cooperativa de Trabajo Asociado, no […] para ocultar absolutamente nada, sino en la imperiosa necesidad de poner a funcionar correctamente la empresa, que no contaba con el número suficiente de funcionarios vinculados a la nómina, […]. Agrega además, que los documentos solo

demuestran el fenómeno de coordinación existente por cuanto técnicamente no existía subordinación en la medida en que no es posible pensarse en subordinación respecto de un profesional de ingeniero de sistemas ya que no existía un profesional de su misma rama que la vigilara al menos en el aspecto técnico científico. Lo que había realmente es coordinación de labores entre la empresa y la contratista. HECHO 4 (Repetido): La parte demandante afirma que de lo anterior se desprende que existió un verdadero contrato realidad entre la señora YANETH [sic] DEL CARMEN ORTEGA ORTEGA y el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., puesto que se sucedieron los elementos del contrato: la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración. La entidad demandada […] manifiesta que tal argumento no es cierto, porque en dicha entidad nunca ha existido un cargo que cumpliera con las actividades contratadas con la demandante, por lo cual al menos desde el punto de vista técnico la demandante era autónoma en el cumplimiento de sus actividades contratadas. HECHO 5: La parte demandante afirma, que dentro del Organigrama del Hospital, existía y existe la dependencia OFICINA DE SISTEMAS, en el cual los cargos debían ser ocupados por personal de planta. De allí que con mayor razón el contrato de la ingeniera YANETH ORTEGA reviste el carácter de contrato laboral individual, pues no se desprende de aquellas excepciones legales para suscribir un contrato de prestación de servicios. La parte demandada manifiesta que […] nunca ha existido en el Organigrama del Hospital una dependencia denominada OFICIAN DE SISTEMAS, liderada por un ingeniero de sistemas. HECHO 7:

La última remuneración de la demandante fue de $2.158.000,00 mensuales. La parte demandada manifiesta […] que dicho valor por concepto de remuneración, nunca fue cancelado por el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E […] 7.3.- PROBLEMAS JURÍDICOS. 7.3.1.- PRINCIPAL. ¿Se encuentran acreditados los presupuestos procesales y sustanciales frente a las pretensiones formuladas por la parte demandante, por haberse establecido una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas con el Hospital Civil de Ipiales E.S.E.? 7.3.2.- ASOCIADO. ¿Debe reconocerse prestaciones sociales a título de indemnización a favor de la demandante por la existencia de un vínculo laboral? […]».(negrita, subrayado y mayúsculas del original) La decisión quedó notificada en estrados. Las partes manifestaron estar de acuerdo con el litigio planteado.

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia escrita dictada el 14 de enero de 2014, resolvió: «[…] PRIMERO.- DECLARAR PROBADAS, las excepciones de fondo denominadas “Legalidad de los contratos realizados e inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados” formuladas por el mandatario judicial de la parte demandada. SEGUNDO.- DENEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formulase la señora JANETH DEL CARMEN ORTEGA ORTEGA, por intermedio de apoderado judicial, contra el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. […]» (Negrita y mayúsculas del

texto original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El Tribunal consideró que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar debido a que de las pruebas allegadas al expediente no se logró acreditar la configuración de los elementos de la relación laboral. Para el efecto, sostuvo que, si bien la demandante solicitó el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios entre el 16 de octubre de 2001 hasta el 22 de julio de 2010, en el proceso se acreditó que inicialmente la demandante tuvo una vinculación directamente con el hospital pero, posteriormente, la relación fue entre cooperativas de trabajo asociado y el Hospital Civil de Ipiales. Con ello, indicó, se demostró que la señora Ortega Ortega solo estuvo vinculada en forma directa por 12 meses y 15 días, y que por el tiempo restante no se demostró que la entidad haya requerido directamente a la profesional o que las cooperativas hubiesen enviado a la demandante a prestar su servicio en dicho centro de salud. 7 Folios 401 a 411. Frente al elemento de la remuneración, señaló que durante la vinculación directa con el hospital se le reconocieron honorarios y que luego, al contratar los servicios con las cooperativas, quedó expresamente pactado que la remuneración por los servicios que estas prestaban se hacía por el mismo concepto, situación de la cual concluyó que a la demandante siempre le reconocieron honorarios profesionales y no salarios y prestaciones sociales. En cuanto a la continuada subordinación y dependencia, hizo referencia a la prueba testimonial recaudada, de la cual consideró probado que la demandante prestó sus servicios al hospital como contratista, pero que no había certeza sobre

los tiempos y servicios prestados, la prestación personal, la dependencia de un superior jerárquico, o que hubiese recibido por ello un salario o retribución habitual. Sobre el acatamiento de un horario o del deber de cumplir con su trabajo en un sitio específico de la entidad demandada, agregó que la jurisprudencia ha considerado que ello debe ser habitual y permanente, sin que las declaraciones hayan sido conformes o brindado suficiente claridad sobre el asunto porque no se logró determinar quién imponía el horario. En consecuencia, el a quo estimó que entre demandante y demandada únicamente existió una relación de coordinación, en la cual es posible exigir del contratista la satisfacción de unos turnos u horarios y la presentación de informes, sin que estas se configuren en actos de subordinación.

RECURSO DE APELACIÓN8

La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Nariño al considerar que este no tuvo en cuenta el escrito de alegatos, por lo que desconoció los requisitos impuestos al fallador de instancia y, asimismo, sostuvo que la sentencia fue contradictoria al sostener que la demandante se vinculó mediante contrato de prestación de servicios y dar por hecho que se cumplió con el clausulado, sin determinar, al menos, la desnaturalización de la forma en que se prestaron los servicios que, indicó, era el objeto de la demanda. Aunado a lo anterior, afirmó que el a quo manifestó que las posteriores contrataciones se hicieron con cooperativas y que los honorarios percibidos se hicieron directamente a la ingeniera y luego a las CTA, para luego concluir que no

estaba demostrado que el hospital hubiese requerido a la señora Janeth del Carmen Ortega o de que las cooperativas hubiesen enviado a la demandante a prestar sus servicios al ente hospitalario, hecho que en su criterio, sí se demostró con la prueba documental y testimonial. Por otra parte, alegó que el Tribunal hizo una valoración sesgada de los testimonios al no tener en cuenta su verdadero contexto y, además, que el magistrado sustanciador se abstuvo de recepcionar la declaración del resto de testigos con base en que los ya practicados eran suficientes para demostrar la relación de dependencia, los horarios fijados por la demandada, así como las instrucciones recibidas, razón por la cual no debieron negarse las pretensiones de la demanda. 8 Folios 415 a 423. En consecuencia, consideró que, a diferencia de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, no podían desecharse los testimonios por cuanto los testigos admitieron que la demandante fue vinculada a través de cooperativas pero que el hospital le exigía el cumplimiento de horarios, le asignó funciones y le dispuso una oficina de sistemas para que cumpliera con el trabajo encomendado a través de órdenes e instrucciones. También manifestó que el cargo ejercido por la demandante era esencial para la entidad por lo que no podían desarrollarse sus funciones por medio de la simple coordinación y que la demandada no probó que la señora Ortega Ortega rindiera informes al hospital o a las cooperativas para obtener el pago por sus servicios. Finalmente, aseveró que los tres elementos del contrato de trabajo se encuentran diáfanamente acreditados en el proceso por cuanto las funciones desarrolladas por la demandante no podían ser ejercidas por contratistas sino que debían

realizarse por personal de planta; el hospital le impuso a través de su manual de funciones las actividades que debía ejecutar, los horarios que debía cumplir, los informes que debía entregar, así como la obligación de preservar los elementos de trabajo entregados, la disponibilidad para prestar sus servicios, la responsabilidad sobre los equipos y el personal a su cargo, y el deber de asistir a reuniones permanentemente. Como colofón de lo expuesto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante9: La parte apelante reiteró lo manifestado en los alegatos de conclusión de primera instancia y en el recurso de apelación, e hizo énfasis en la prueba testimonial practicada en segunda instancia10 que dio cuenta del cumplimiento estricto de horarios de trabajo, la asignación de funciones por parte de los jefes del hospital, la naturaleza del cargo que era vital para la entidad y la vinculación directa y a través de intermediarios con la entidad demandada. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se indicó en constancia secretarial obrante a folio 466 del cuaderno principal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del 9 Folios 457 a 459. 10 Mediante auto del 22 de abril de 2015 se decretó la práctica de la prueba testimonial solicitada ante esta

Corporación por la parte demandante a folio 430 y se comisionó al Tribunal Administrativo de Nariño para su recaudación (fls.439-440). 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral entre la señora Janeth del Carmen Ortega Ortega y el Hospital Civil de Ipiales ESE, pese a haber sido vinculada mediante contratos de prestación de servicios?

En caso afirmativo, 2. ¿En el presente caso, hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, frente a algunos o todos los periodos en los cuales estuvo vinculada la señora Janeth del Carmen Ortega Ortega y cómo debe restablecerse el derecho de la demandante frente a los aportes a pensión? 3. ¿En caso de declararse la existencia de una relación laboral, cómo debe restablecerse el derecho de la demandante? Primer problema jurídico ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar

la existencia de una relación laboral entre la señora Janeth del Carmen Ortega Ortega y el Hospital Civil de Ipiales ESE, pese a haber sido vinculada mediante contratos de prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la demandante sí demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral, particularmente, la subordinación o dependencia continuada por lo que, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene derecho parcialmente a las prestaciones sociales deprecadas. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Contrato de prestación de servicios vs contrato realidad El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra el contrato de prestación de servicios: «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» (Subraya la Sala). Dicha clase de contrato, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual13, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes14. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se

encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura15 y como medida de protección de la relación laboral, porque a través de esta, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal16. Frente a este punto, se resalta que el Estado Colombiano ha suscrito convenios internacionales que propugnan por el trabajo en condiciones dignas lo cual hace obligatoria su aplicación en el ordenamiento interno, con el fin de evitar la vulneración del derecho fundamental al trabajo. Al respecto, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica”, ratificó el “Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana so