CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00103-01(1296-14)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – Configuración Elementos de la relación laboral (…) (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (…) Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador -que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contratoy

una retribución del servicio. (…) no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre los elementos constitutivos de una relación laboral, y su aplicación para determinar la existencia de un contrato realidad ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE– SUJ2-005-16 C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / DECRETO 1950 DE 1973 - ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993ARTÍCULO 32 CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo En atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que, aun cuando el recurso de apelación que interpuso fue resuelto desfavorablemente, el apoderado de la

Gobernación de Nariño no presentó alegatos de conclusión en este trámite. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo para el reconocimiento de las costas del proceso, ver: C de E, Sección Segunda, sentencia del 7 de abril de 2016 rad 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C.P. William Hernández Gómez FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00103-01(1296-14)

Actor: NELCY DANY ESCOBAR MELO

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: Contrato realidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Nelcy Dany Escobar Melo, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) 0277 del 15 de febrero de 2012, expedida por el secretario de educación y cultura del departamento de Nariño, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales derivadas de la relación de carácter laboral que existió entre estos; ii) 1316 del 11 de mayo de 2012, proferida por el mencionado funcionario, a través de la cual se resolvió no reponer la decisión anterior y se concedió en subsidio el recurso de apelación propuesto; y iii) 1021 del 30 de julio de 2012, expedida por el gobernador de Nariño, mediante la cual se negó el mentado recurso. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que todos los contratos y órdenes de prestación de servicio celebrados y, en todos los periodos en que no hubo contrato, pero en los que trabajó la señora Escobar Melo, subyacen los elementos propios de relación laboral, esto es, en el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2010; ii) condenar al departamento de Nariño a reconocer y pagar

las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados; iii) devolver todas las sumas que le fueron deducidas por concepto de retención en la fuente y que pagó por estampillas cuando suscribió cada contrato, así como los aportes que debió realizar la entidad al régimen de seguridad social; i) condenar en costas a la demandada; y iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos «176 a 178 del CCA». 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Nelcy Dany Escobar Melo «trabajó» como administradora de empresas en el departamento de Nariño, Secretaría de Educación y Cultura desde el 4 de mayo de 2005 hasta el 30 de diciembre de 2010, como se especifica a continuación: contrato Fecha de Fecha de Tiempo de Salario inicio terminación servicio mensual 078 04/05/2005 30/09/2005 147 días 1.300.000 158 03/10/2005 30/12/2005 88 días 1.600.000 34 10/01/2006 09/07/2006 180 días 1.680.000 193 10/07/2006 30/12/2006 171 días 1.680.000 33 02/01/2007 30/12/2007 360 días 1.900.000 71 06/02/2008 05/05/2008 90 días 2.021.600

215 06/05/2008 30/12/2008 235 días 2.019.000 43 02/01/2009 01/07/2009 180 días 2.170.425 205 02/07/2009 30/12/2009 179 días 2.170.425 39 07/01/2010 06/09/2010 240 días 2.235.538 257 07/09/2010 30/12/2010 114 días 2.235.538 ii) Dada la naturaleza jurídica del «empleador», y debido a las funciones que le fueron asignadas mientras duró su vinculación, siempre prestó sus servicios de manera personal en las instalaciones de la Secretaría de Educación y estuvo sometida a un horario de trabajo de 8:00 a. m. a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 p.m., bajo constante subordinación. iii) Como contraprestación por los servicios prestados la Secretaría de Educación de Nariño le pagaba una remuneración mensual que contabilizaba bajo el título de honorarios. iv) Las actividades que desempeñó, al compararlas con los manuales de funciones de la entidad, dejan ver que son las mismas que desarrollan los funcionarios de planta del departamento que ostentan cargos similares. Además, durante todo el tiempo que estuvo vinculada el «empleador», de manera continuada, le brindó capacitación en igualdad de condiciones con respecto a los demás servidores públicos que allí trabajan. v) Pese a que «trabajó» por cinco años y siete meses, el 30 de diciembre de 2010 la Secretaría de Educación de Nariño dio por terminada la relación laboral sin mediar justificación alguna, sin reconocerle las prerrogativas laborales a las

que tenía derecho. vi) En vista de ello, el 25 de enero de 2012, presentó un derecho de petición a la entidad en el que solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral entre ella y la Secretaría de Educación, petición que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución 0277 del 15 de febrero de 2012. vii) En contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales se resolvieron de forma negativa mediante las Resoluciones 1316 del 11 de mayo y 1021 del 30 de julio de 2012, respectivamente. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 122 y 209 de la Constitución Política y 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993; 17 de la Ley 790 de 2002; 48 numeral 29 de la Ley 731 de 2002; 21 de la Ley 909 de 2004 y el ultimo inciso del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El departamento de Nariño para no someterse al régimen legal que gobierna la función pública ha venido acudiendo a la modalidad de contrato de prestación de servicios para satisfacer necesidades administrativas permanentes, por lo que ha desnaturalizado el régimen mínimo de garantías al que tendría derecho un servidor. ii) Existe una desfiguración de la Ley 80 de 1993, ya que con este tipo de contratos firmados por personas naturales se quieren obviar las prestaciones

sociales y demás derechos laborales y olvidar que existe en dichas relaciones un verdadero contrato de trabajo, pues están caracterizadas por la subordinación, el pago de un salario y la prestación personal del servicio, elementos estructurales de la relación laboral. iii) Los contratos celebrados entre la demandante y la Gobernación de Nariño no tuvieron el carácter de temporales, sino que se perpetuaron en el tiempo; siempre y cumplió con el horario de trabajo asignado y las funciones encomendadas y acató ordenes de sus jefes inmediatos, elementos que claramente constituyen una relación laboral. Como apoyo de su argumentación la demandante citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado: a. del 28 de junio de 2012, expediente: 2416-2011 M. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez; b. 10 de noviembre de 2005, expediente: 2035-2005 M. P. Jesús María Lemus Bustamante y c. del 14 de agosto de 2003, expediente: 3590-2001 M. P. Alejandro Ordoñez Maldonado. 1.2. Contestación de la demanda Departamento de Nariño El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En efecto se suscribieron un número plural de contratos de prestación de servicios entra la demandante y el departamento, con limitaciones temporales claramente determinadas en estos, motivo por el cual resulta contrario a la verdad afirmar que la prestación de servicios se dio de forma ininterrumpida. ii) Teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia de la contratista y la naturaleza de las actividades desarrolladas no es posible admitir

confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente el reconocimiento de derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo. iii) La duración de las actividades que desarrolló la señora Escobar Melo en virtud de los contratos de prestación de servicios, sin sujeción a un horario de trabajo, ni a un superior jerárquico se encuentran claramente determinadas en las cláusulas de cada uno de los contratos, los cuales, reiteró, fueron temporales e interrumpidos. Propuso la excepción de inexistencia del derecho para demandar. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia escrita proferida el 18 de diciembre de 2013,2 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La demandante prestó sus servicios en el departamento de Nariño, Secretaría de Educación mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, desempeñando actividades inicialmente como administradora de empresas en la oficina de contabilidad por el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2008, 1 Folios 169 a 180. 2 Folios 1085 a 1093. Con ponencia del magistrado Álvaro Montenegro Calvachy. posteriormente, como profesional de la oficina de hojas de vida, archivo y correspondencia por el período comprendido entre el 2 de enero de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2010; sin embargo, el trabajo no se realizó de manera ininterrumpida, toda vez que entre los referidos contratos hubo ruptura.

1. No hay certeza de que el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2005 y el 30 de diciembre de 2008, es decir, en la vigencia contractual de los contratos de prestación de servicio 078, 158, 34, 193, 33, 71 y 215 se hubieran realizado las actividades encomendadas bajo órdenes de un superior jerárquico, tal como se desprende del único testimonio rendido en el proceso. iii) Tampoco existe prueba de que la demandante hubiera recibido por concepto de sus actividades un salario o retribución de forma habitual sino, por el contrario, lo que recibió fue unos honorarios diferidos dependiendo del monto total de los contratos y los cuales se suscribieron de conformidad con la ley y se perfeccionaron con el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal. iv) En cuanto al horario y supuesto sitio donde desempeñaba sus actividades la accionante, indicó que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado la imposición al cumplimiento de un horario de trabajo no puede considerarse per se como manifestación de dependencia, pues una cosa es el reporte requerido con ocasión de lo estipulado en los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos y otra muy diferente es que esto se tome como obedecimiento de órdenes o revisión de su trabajo, aunado a que no existe certeza ni prueba alguna del cumplimiento de una jornada de trabajo. 1.4. El recurso de apelación El apoderado de la señora Nelcy Dany Escobar Melo, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Como

sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El testimonio arrimado al proceso claramente evidencia que la accionante «trabajó» en la Secretaría de Educación bajo continua subordinación de sus superiores, que su puesto de trabajo estaba ubicado en la «calle 17» y que tenía 3 Folios 1095 a 1108. que cumplir horario como la mayoría de los contratistas, pues era una de las circunstancias que se tenían en cuenta para renovar los contratos. ii) También afirmó que la señora Escobar Melo no tenía personas a cargo, pero que el testigo hacía las veces de su jefe inmediato. iii) Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda para hacer énfasis en que las situaciones descritas configuran sin lugar a hesitaciones una relación laboral, subordinada, encubierta bajo un contrato de prestación de servicios profesionales. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Ni la señora Nelcy Dany Escobar Melo ni el departamento de Nariño se pronunciaron en esta etapa del proceso.4 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.5 La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre la señora Nelcy Dany Escobar Melo y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formas 4 Folio 1131.

5 Ibidem.

La Constitución Política de 1991, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». Dicho marco valorativo es desarrollado, entre otras disposiciones, por el artículo 13 ibidem, que enseña que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»,6 y por el artículo 25 ibídem, que garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Tales postulados se erigen, entonces, como valores y propósitos del Estado Social de Derecho, cuyos alcances fueron fijados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-406 de 1992. Por su parte, el artículo 53 ibídem consagra el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como una garantía de los trabajadores a que se reconozca su relación laboral más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. La referida norma es del siguiente tenor: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de

trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las 6 Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Lo anterior permite advertir que la finalidad de dicha regla no es otra que la de exigir al legislador la materialización uniforme, en los distintos regímenes, de los principios mínimos sustantivos que protegen a los trabajadores. Por tanto, toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, aquellas donde el Estado es el empleador, deberá ser analizada con base en dichos principios y bajo una perspectiva ampliamente garantista. Además, el referido artículo señaló que los convenios internacionales sobre el trabajo debidamente ratificados forman parte de la legislación interna (Bloque de constitucionalidad laboral). Sobre este respecto, es importante señalar que en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-,7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización,8 que reza que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». Así pues, ese Convenio es fuente de derecho y su aplicación es directa en el ordenamiento jurídico interno, según lo establecido en los artículos 53 y 93 de la Constitución Política. En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y

para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente». A su vez, el artículo 123 ib. determina quienes se consideran servidores públicos. 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. Antes del mencionado marco constitucional surgido de la Carta de 1991, se tiene que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o. Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus

cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrita no es del texto) La parte resaltada por la Sala fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos». Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de

ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados. De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública. De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada. Por su parte, el artículo 7º del Decreto reglamentario 1950 de 19739 incluyó la misma prohibición al disponer que «salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el

desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional». Además, dicha prohibición puede deducirse, de forma excluyente, en el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978, pues al definir «la noción de empleo público», determinó como tal el «conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública», lo que se traduce en que solo mediante este tipo de vinculación pueden desarrollarse las funciones permanentes de la Administración Pública. 9 «Por el cual se reglamentan los DecretosLeyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.» Posteriormente, al igual que en los artículos citados en los párrafos que anteceden, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 limitó el uso del contrato de prestación de servicios para casos y circunstancias específicas, como se explicará con mayor detalle en el siguiente numeral de este marco normativo. A su turno, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, «por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República», estipuló que la estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrían los cargos necesarios para su funcionamiento, luego estos en ningún caso podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes. Sin embargo,

admitió que en el evento en que fuera necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo semestralmente tendrán que presentar un informe al Congreso sobre el particular. Con todo, el Código Sustantivo del Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral. En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la

entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparaci