CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00112-02(0114-16)

RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTE OFICIAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOICENTE - Requisitos / TIEMPO PRESTADO POR CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No computable por no realizar aportes pensionales [E]l accionante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones , según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.(…) El señor Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan nació el 7 de noviembre de 1956, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el mismo día y mes de 2011, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria del demandante con el Municipio de Buesaco (Nariño), acumuló un tiempo de labores de 14 años, 10 meses y 23 días, y que a través de órdenes de prestación y contratos prestó el servicio docente al mencionado municipio por más de 14 años, periodo de tiempo durante el cual no

se evidencia aportes a la seguridad social .Así las cosas, (…) no acredita el cumplimiento del requisito de 20 años de servicios para tal fin a la fecha en que lo solicitó (…) Lo anterior, por cuanto es improcedente el computo del tiempo en que el actor prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Municipio de Buesaco, pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. (…) [L]a prestación se fundamente en los aportes efectivamente cotizados para tal propósito, estableciendo así un equilibrio entre base de cotización y base de liquidación. Con fundamento en las explicaciones que antecedente, la Sala concluye que, en el aspecto analizado, se debe confirmar la sentencia que negó la pretensión de reconocimiento de la pensión pedida por el actor. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de tener en cuenta los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de prestación de servicios como docente a efectos de cumplir el requisito de tiempo de servicio para el reconocimiento de la pensión gracia, ver: C. de E, Sección Segunda, Sentencia de unificación del 22 de enero de 2015, Rad. 0775-2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón. Frente a los

principios de solidaridad y sostenibilidad Financiera del Sistema de Seguridad Social, ver: la Corte Constitucional, sentencia C-529 de23 de junio de 2010, Exp. D-7920, M.P Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / DECRETOS 3135 DE 1968 / DECRETO1848 DE 1969 / DECRETO 1045 DE 1978 / LEY 60 DE 1993 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 23 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE

1985 / CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite

para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición al demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción. Por ello, esta sentencia revocará la condena impuesta a este. NOTA DE RELATORIA: Referente a la facultad que tiene el juez para analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal para imponer la condena en costas, ver: C. de E, Sentencia del 16 de julio de 2015, Rad. 4044-2013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., seis (6) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00112-02(0114-16)

Actor: JESÚS EDMUNDO GONZÁLEZ GUALGUAN

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)1 Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO 1 En lo que sigue FOMAG.

Tema: Reconocimiento pensión de jubilación a docente oficial – cómputo de servicios prestados por órdenes de prestación de servicios – deber de cotización

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, como apelante único, contra la sentencia del 10 de julio de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

Pretensiones

1. El señor Jesús Edmundo González Gualguan, demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 695 del 29 de julio de 2012, a través de la cual el secretario de educación del Departamento de Nariño, en nombre y representación del FOMAG, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del día siguiente del cumplimiento del estatus pensional, esto es, el 8 de noviembre de 2011, junto con los reajustes legales correspondientes y sin acreditar el retiro del servicio, además de condenar en costas y las demás consecuenciales.

Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica de la demanda.

4. El demandante nació el 7 de noviembre de 19563 y laboró como docente en el Municipio de Buesaco (Nariño) de la siguiente manera: 2 El expediente ingresó al Despacho el 29 de septiembre de 2017, según informe secretarial visible a folio 405. 3 Según cédula de ciudadanía, visible a folio 9. - Docente de primaria con una vinculación legal y reglamentaria, así4: Acto de Vinculación Autoridad que Desde Hasta Años Meses Días expidió el acto Decreto N.E. del 06Alcalde 06-09-1978 30-07-1979 0 10 24

09-1978 Decreto N.E. del 01Alcalde 01-10-1979 12-08-1980 0 10 11 10-1979 Decreto 10 del 13-09Alcalde 13-09-1980 30-07-1981 0 10 17 1980 Decreto 45 del 07-09Alcalde 07-09-1981 30-07-1982 0 10 23

1981 Total tiempo = 3 años, 5 meses y 26 días Acto de Vinculación Autoridad que Desde Hasta Años Meses Días expidió el acto Decreto 67 del Alcalde 01-09-2000 07-11-2011 11 2 6 26-08-2000 Total tiempo = 11 años, 2 meses y 6 días - Vinculación contractual mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios5 cuyo objeto fue la prestación de labores como docente, de la siguiente manera6: Contrato u Autoridad que Desde Hasta Años Meses Días orden de suscribió el prestación contrato u orden CNT 65 del Alcalde 01-09-1982 30-06-1983 0 10 0 01-09-1982 CNT 004 del Alcalde 01-09-1983 30-06-1984 0 10 0 01-09-1983 ODS 035 del Alcalde 01-09-1984 30-06-1985 0 10 0 01-09-1984 CNT 022 del Alcalde 01-09-1985 30-06-1986 0 10 0 01-09-1985 CNT 05 del Alcalde 01-09-1986 30-06-1987 0 10 0 01-09-1986 CNT 005 del Alcalde 01-09-1987 30-06-1988 0 10 0 01-09-1987 CNT 037 del Alcalde 01-09-1988 30-06-1989 0 10 0 01-09-1988 CNT 055 del Alcalde 01-09-1989 30-06-1990 0 10 0

01-09-1989 CNT 65 del Alcalde 01-09-1990 30-06-1991 0 10 0 01-09-1990 CNT 040 del Alcalde 01-09-1991 30-06-1992 0 10 0 01-09-1991 CNT 070 A del Alcalde 28-09-1992 31-12-1992 0 4 0 28-9-1992 CNT 072 del Alcalde 01-01-1993 30-06-1993 0 6 0 01-01-1993 CNT 067 del Alcalde 01-09-1993 31-12-1993 0 4 0 01-09-1993 ODS 061 del Alcalde 01-01-1994 30-06-1994 0 6 0 01-01-1994 4 Conforme al formato único para la expedición de certificado de historia laboral, visible a folios 10 a 15. 5 Folios 19 – 42. 6 De conformidad a la certificación del 12 de enero de 2012, visible a folios 16 a 18. ODS 057 del Alcalde 01-09-1994 31-12-1994 0 4 0 01-09-1994 ODS 16 del Alcalde 01-01-1995 30-06-1995 0 6 0 01-01-1995 ODS 057 del Alcalde 01-09-1995 31-12-1995 0 4 0 01-09-1995 ODS 025 del Alcalde 01-01-1996 30-06-1996 0 6 0 01-01-1996 ODS 25 del Alcalde 01-09-1996 31-12-1996 0 4 0

01-09-1996 ODS 31 del Alcalde 01-01-1997 30-06-1997 0 6 0 01-01-1997 ODS 30 del Alcalde 25-08-1997 31-12-1997 0 4 6 25-08-1997 ODS 31 del Alcalde 01-01-1998 30-06-1998 0 6 0 01-01-1998 ODS 29 del Alcalde 01-09-1998 31-12-1998 0 4 0 01-09-1998 ODS 73 del Alcalde 01-01-199 31-03-1999 0 3 0 01-01-1999 ODS 250 del Alcalde 01-04-1999 30-06-1999 0 3 0 01-04-1999 ODS 585 del Alcalde 01-09-1999 31-12-1999 0 4 0 01-09-1999 ODS 66 del Alcalde 01-01-2000 31-03-2000 0 3 0 01-01-2000 ODS 368 del Alcalde 01-04-2000 30-06-2000 0 3 0 01-04-2000 Total tiempo= 14 años y 8 meses

5. Mediante petición del 27 de enero de 2012, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 19857, la que fue negada a través de la Resolución 695 del 29 de junio de 20128, suscrita por el secretario de educación del Departamento de Nariño, en nombre y representación del FOMAG, aduciéndose que no cumplía con el tiempo de servicios exigido por la ley, pues

hubo algunos años que se sirvieron mediante contratos de prestación, que para tales efectos no podían ser tenidos en cuenta. Concepto de violación

6. El demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1994; las Leyes 92 de 1989; 33 y 62 de 1985; 1395 de 2010, y el Código Sustantivo del Trabajo.

7. Para el efecto, sostiene que tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 por haber cumplido con los requisitos allí establecidos, esto es, 20 años de servicio y 55 de años de 7 Según la Resolución 695 del 29 de junio de 2012, visible a folios 3 a 6. 8 Visible a folios 3 a 6. edad, prestación que debe ser liquidada en cuantía del 75% de la totalidad de los salarios devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, efectiva a partir del 8 de noviembre de 2011.

8. Además, que los factores salariales consagrados en las Leyes 33 y 62 de 1985 para liquidar las pensiones de jubilación, no pueden considerarse como taxativos sino meramente enunciativos, por lo tanto deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de servicio, esto, con apoyo en lo establecido en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4

de agosto de 2010 (Exp. 0112-2009), con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila.

9. Asimismo, que los servicios prestados de manera interrumpida al Municipio de Buesaco (Nariño) mediante contratos de prestación de servicios para el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 1982 al 30 de junio de 2000, deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, pues existía una relación laboral que generó un mínimo de derechos inherentes a la seguridad social, como lo es la pensión.

Contestación de la demanda

10. La Secretaría de Educación del Departamento de Nariño se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que el actor no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, al disponer que el empleado oficial con 20 años de servicios continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, puesto que no ostenta dicha calidad y no sirvió el tiempo requerido, pues descontando el periodo laborado a través de órdenes de prestación de servicios, únicamente acredita 15 años de servicios aproximadamente.

11. A su vez, recuerda que no es posible sumar los tiempos de servicios mediante órdenes de prestación para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues la relación no ha sido declarada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no existe constancia de los aportes efectuados durante este

periodo.

12. El FOMAG, manifiesta que el actor no acreditó el requisito del tiempo de servicio cotizado para acceder al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, pues los servicios prestados mediante órdenes de prestación de servicios, no constituyen un vínculo legal y reglamentario para efectos pensionales, ya que, según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, solo tendrán derecho los docentes que reúnan los requisitos exigidos.

La sentencia de primera instancia

13. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al estimar que el actor no cumple con el requisito de tiempo de servicio previsto en la Ley 33 de 1985, cuyo contenido establece que el empleado oficial con 20 años continuos o discontinuos de servicios y llegue a la edad de 55 tendrá derecho a que el respectivo ente previsional le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, puesto que las labores que prestó mediante ordenes de prestación de servicios no pueden tenerse en cuenta para su cómputo, acreditando solo 15 años de servicios aproximadamente.

14. En este sentido, si bien el demandante probó haber prestado sus labores desde el 1º de septiembre de 1982 hasta el 30 de junio de 2000 como docente mediante contrato de prestación de servicios, también lo es que este tiempo no es válido para efectos de ordenar su reconocimiento y menos declarar la existencia de una relación laboral entre el actor y el Municipio de Buesaco (Nariño).

15. En cuanto a la condena en costas, determina su procedencia según el criterio

dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Recurso de apelación

16. El demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones, toda vez que, conforme a la sentencia de esta Corporación del 6 de mayo de 2010, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve y radicado 760012331000200500578 01(1883-08), los tiempos de servicios laborados mediante ordenes de prestación deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, puesto que existió una relación laboral, con una prestación del servicio personal, subordinada o dependiente, con un horario de trabajo y una remuneración.

Alegatos en segunda instancia

17. El accionante presenta alegatos de cierre reiterando sus argumentos desarrollados en la demanda y en su escrito de apelación, mientras que la parte demandada y Ministerio público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico

18. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala determinar si ¿al actor le asiste el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por sus labores como docente, prestadas con ocasión de sus vinculaciones legal y reglamentaria, y contractual?

19. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; ii) los contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos

computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación; iii) el principio de sostenibilidad financiera y los aportes pensionales, y iv) el caso concreto. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación

20. Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

21. Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país9, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

22. No obstante, de manera expresa en su artículo 279 describió algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no serían reguladas por ella, dentro de los cuales se encuentran los afiliados al FOMAG, así: «El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones

Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (…).». (Subraya y negrilla fuera del texto original).

23. De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

24. Así, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», estableció: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno

Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido

los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 9 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…).».

25. De lo anterior se tiene que los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

26. Por su parte, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispuso: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…).».

27. Al respecto, esta Corporación señaló10: «De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art.

146-1 de la Ley 100 de 1993. (…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B. Consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002–0594. esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones

del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales.».

28. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», dispuso: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…).».

29. La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del anterior artículo, mediante la sentencia C–369 del 27 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, expresó: «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio.

Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema

general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto. Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica. Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.».

30. De la misma manera el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: «Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada

en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…).».

31. Las disposiciones analizadas, prevén que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del

2003.

32. En este orden, la Ley 33 de 1985, «(p)or la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público», en su artículo 1º señaló: «ARTICULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…).». (Subraya fuera del texto original).

33. Así las cosas, se tiene que a los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

34. A su vez, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dispuso los que deberían consider