CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00159-01(2860-14)-2018

REGIMENES DE CESANTÍAS DEL SECTOR PÚBLICO - Regulación legal / RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍASCaracterísticas El régimen retroactivo tiene las siguientes características: i) Destinatarios: servidores públicos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que no manifiesten su renuncia expresa al régimen para trasladarse al anualizado ;ii) Liquidación: Con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, reconocimiento y pago del auxilio de cesantía; iii) Intereses: No los contempló. RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍASCaracterísticas El régimen anualizado tiene las siguientes características :i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción ;iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de cada año. RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Características Las particularidades del régimen de los afilados al Fondo Nacional del Ahorro son las siguientes: i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA; ii) Liquidación: El empleador deberá transferir

al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior; iii) Intereses: 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTESRegulación 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicará las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES VINCULADOS A 1 DE ENERO DE 1990 - Características En virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii)

Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / LEY 65 DE 1946 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 41 DE 1975 /LEY 432 DE 1998 / LEY 91

DE 1989 / LEY 43 DE 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00159-01(2860-14)

Actor: MARÍA TERESA DE JESÚS DELGADO GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE TAMINANGO Asunto: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la

demanda FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la señora María Teresa de Jesús Delgado Gómez2, presenta demanda3 ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la que solicita lo

siguiente:

1. Declarar la nulidad de los actos fictos negativos frente al silencio administrativo derivado de las peticiones radicadas el 31 de julio y 6 de agosto de 2012, por las cuales le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 y al municipio de Taminango

(Nariño), respectivamente, se rectificara el sistema de liquidación de 1 Consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 2 A través de apoderado judicial legalmente constituido. 3 El 24 de abril de 2013. FF. 2-8 del expediente. 4 En adelante FOMAG. cesantías para establecer que es beneficiaria del régimen de retroactividad.

2. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada reconocerle y pagarle a la demandante sus cesantías conforme al régimen retroactivo. 1.2. Fundamentos fácticos En sustento de sus pretensiones5, la demandante alega que se vinculó al servicio docente oficial del municipio de Taminango mediante Decreto 019 del 26 de enero de 1993, del cual tomó posesión el 2 de febrero de la misma anualidad.

Adujo que en 1999 se suscribió un convenio interadministrativo entre la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento de Nariño y el municipio de Taminango, cuyo objeto fue garantizar la afiliación de 136 docentes al FOMAG, dentro del cual se encuentra la demandante, en el que debió establecerse el régimen salarial aplicable de cada uno, pues contrario a ello, se estipuló «[…] Que el régimen prestacional aplicable a los docentes pagados con recursos propios del municipio de Taminango, será acorde con lo establecido en la Ley 60 de 1993, su Decreto reglamentario 196 de 1995 y demás normas que lo adicionen o modifiquen. Para aquellos docentes afiliados con posterioridad al presente convenio será aplicable la Ley 91 de 1989». Manifestó que lo anterior desconoció el ordenamiento jurídico al establecer el régimen aplicable, puesto que a los docentes municipales se les aplicaba el régimen de retroactividad de las cesantías, y debido a que la actora ingresó a 5 FF. 4 y 5. laborar al sector público docente en 1990 (sic), no era dable señalar que se encontraba amparada por la Ley 344 de 19966, que contempló en los entes territoriales el régimen anualizado de cesantías. 1.3. Normas violadas y concepto de violación. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones7: artículo 53 de la Constitución Política; Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 4ª de 1992, 60 de 1993; Decretos 2567 de 1946, 1160 de 1974, artículo 6, y 196 de 1996,

artículo 5. Señaló que los actos administrativos acusados desconocieron la normatividad citada, conforme a la cual, los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales y fueron afiliados al FOMAG, se les respetará el régimen prestacional que tenían al momento de la incorporación, razón por la cual, a la demandante no le era aplicable el sistema anualizado consagrado para los empleados públicos del nivel territorial. 1.4. Municipio de Taminango – Contestación de la demanda. Se opuso a las pretensiones de la demanda8, para lo cual consideró que el régimen prestacional de los docentes estatales conforme a la Ley 115 de 19949, se encuentra consagrado en las Leyes 91 de 198910 y 60 de 199311, 6 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 7 FF. 4 a 6 del expediente. 8 FF. 76 a 82 del expediente. 9 «Por la cual se expide la ley general de educación» 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 11 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». cuyas disposiciones previeron que aquellos nacionalizados que ingresaren hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen retroactivo, por el contrario, a partir del 1 de enero de 1990, los educadores del orden nacional

y demás vinculados desde esa fecha y en adelante, el FOMAG liquidará anualmente la aludida prestación social sin retroactividad y les pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad12. Igualmente, expuso que en cuanto a las prestaciones sociales causadas con anterioridad a la afiliación de los docentes del nivel territorial al FOMAG, esto es, aquellas que hayan cumplido los requisitos para su exigibilidad, deberán ser reconocidos por la respectiva entidad o caja de previsión o aquella ante la cual se hayan efectuado los aportes. Lo anterior, de conformidad con el Decreto reglamentario 196 de 199513. Formuló como excepciones, la falta de legitimación por pasiva, al señalar que el acto administrativo acusado fue expedido por el FOMAG, y la prescripción de los derechos laborales reclamados, debido a que el municipio demandado incorporó a sus docentes a dicho fondo desde el año 2000. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda. 12 Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal b). 13 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” Consideró que debido a la fecha de nombramiento de la demandante (26 de enero de 1993), el régimen aplicable a la docente es la Ley 91 de 198914, por

lo que en materia de cesantías el FOMAG paga un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción del año laborado sobre el último salario devengado y reconoce asimismo, un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada vigencia fiscal, y debido a que la citada ley garantiza el derecho al régimen retroactivo pero únicamente respecto del personal docente vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1990, condición que no cumple la actora, se tiene que es beneficiaria del sistema anualizado descrito en precedencia15. Propuso las que denominó excepciones, inexistencia del acto administrativo demandado, por cuanto no existe prueba de la entrega de la petición ante la entidad que representa, e igualmente, falta de fundamento legal para demandar y cobro de lo no debido, para lo cual reiteró que no existe ninguna posibilidad establecida en la ley, que permita efectuar la liquidación de la señalada prestación social bajo un régimen diferente a la Ley 91 de 198916. 1.5. Audiencia Inicial. El magistrado ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 4 de diciembre de 201317, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que se demandó un acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a una solicitud elevada ante el municipio de 14 Ibidem 10. 15 FF. 125 a 131 del expediente. 16 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 17 FF. 145 a 153. Taminango, entidad que deberá demostrar así mismo, que pagó al FOMAG

lo correspondiente a las cesantías que se hubieren causado a favor de la demandante durante el tiempo que laboró para la entidad territorial, si a ellas hubiere lugar. 1.6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de sentencia de 2 de mayo de 201418, expuso los diferentes regímenes de liquidación establecidos para los servidores públicos del orden territorial –retroactivo, de liquidación definitiva anual a través de los fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 199019 y del Fondo Nacional del Ahorro-, y precisó el sistema especial contemplado en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal b), consagrado para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los nacionales vinculados con anterioridad, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir de esa fecha, el FOMAG reconocerá un interés anual sobre el saldo de la prestación social al 31 de cada año. Igualmente manifestó que conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199320, al disponer la forma de organización de las plantas del personal docente, estipuló que el régimen de prestaciones sociales de los nuevos docentes territoriales, entre otros, sería el establecido en la Ley 91 de 198921, lo cual significa que se liquidan de manera anual sin retroactividad y sujeto al 18 FF. 309 a 323 vto. 19 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 20 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución

Política y se dictan otras disposiciones". 21 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” reconocimiento de intereses, a diferencia de los vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990, en donde las cesantías se reconocerán bajo el sistema de retroactividad, si el servidor público no se trasladó al nuevo sistema. Consideró que la demandante no reúne los requisitos para el reconocimiento y pago de cesantías bajo el régimen de retroactividad, toda vez que el reclamo prestacional se hace a partir de la vinculación como docente, la cual tuvo lugar el 26 de enero de 1993, es decir, con posterioridad al 1 de enero de 1990, lo que implica que el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, puesto que si bien laboró al municipio demandado con anterioridad, hubo una interrupción durante el período comprendido entre el 1º de enero de 1990 hasta el 4 de octubre de 1991, circunstancia que imposibilitó que fuera beneficiaria del sistema retroactivo. Adicional a ello, indicó que la pretensión formulada por la actora comprendió las anualidades 1993 y junio de 1999, en tanto fue la fecha en la que se celebró el convenio interadministrativo entre la Nación, el departamento de Nariño y el municipio de Taminango, por medio del cual se afiliaron 136 docentes al FOMAG, y la entidad territorial se comprometió a cancelar el pasivo prestacional dentro de un plazo no superior a 5 años, en el cual figuró la demandante, para que dicho fondo sea quien asuma la obligación prestacional, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989, según los

comprobantes de pago allegados al proceso. Por lo expuesto, concluyó que la demandante es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989, y en tal virtud, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. 1.7. El recurso de apelación La demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia22, con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que la apreciación mas favorable para el trabajador es la concerniente a que los docentes territoriales al ser vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 199623, que eliminó la retroactividad de las cesantías, se les debe liquidar la prestación social conforme dicho sistema, puesto que cuando se afiliaron al FOMAG lo hicieron conservando el régimen del cual eran beneficiarios. Alegó que el tribunal de instancia encontró acreditado la vinculación de la docente con el municipio de Taminango para los años 1987, 1988, 1989, 1991 a través de nombramientos efectuados por medio de decretos, para 1992 a través de contratos de prestación de servicios, y desde el 19 de enero de 1993 por medio de decreto, razón por la cual, pese a que hubo una interrupción de la relación laboral, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado24, tal como ocurre en los casos en los que se ha reconocido la pensión gracia a docentes que acreditan tiempos discontinuos, sin que la falta de continuidad en la vinculación imposibilite el reconocimiento

de la prestación. 1.8. Concepto del Ministerio Público. La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado manifestó que en atención a la fecha en que ingresó la actora al ejercicio de la docencia 22 FF. 326 a 328 del expediente. 23 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 24 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Sentencia de 20 de septiembre de 2001. Exp. 0095-01. C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. oficial, esto es, el 20 de enero de 1993, se establece que el régimen prestacional que le es aplicable es el correspondiente a los empleados del orden territorial, en aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, correspondiente al régimen anualizado de cesantías, razón por la cual, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia25. II.- CONSIDERACIONES Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico.- De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: Establecer si la demandante en su calidad de docente vinculada al sector

oficial a partir del 26 de enero de 1993, es beneficiaria del régimen retroactivo de sus cesantías, pese a su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Taminago, el departamento de Nariño y el FOMAG, con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. 25 FF.359 a 366 vto. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente estudio: (i) Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público; (ii) Del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación; (iii) Antecedentes jurisprudenciales frente a improcedencia de aplicar un test de igualdad respecto de regímenes de cesantías diversos y el principio de favorabilidad; y (iv) Solución del caso. 2.1 Marco legal del auxilio de cesantías en el sector público. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que debe pagar el empleador al trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), siempre que se cumplan determinados requisitos para su reconocimiento relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda. En lo concerniente a la liquidación de esta prestación social, el legislador previó diversos sistemas cuyas disposiciones y características se describen a continuación: i) Régimen retroactivo. Se encuentra previsto en la Ley 6 de 1945 «Por la cual se dictan algunas

disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», la cual en su artículo 17 creó el auxilio de cesantías como una prestación social de los empleados y obreros del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta prestación social en los siguientes términos: «a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.» La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras», extendió dicho beneficio a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando previó en el parágrafo del artículo 1º, la siguiente disposición: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. (Se resalta). En el artículo 2º ibidem se consagró la forma de liquidación de cesantías de

los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares. Así, para su cómputo se tiene en cuenta no solo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones y se aplican las reglas del Decreto 2567 de 194626 que en su parte pertinente estableció: “Artículo 1º.- El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. Parágrafo. Las liquidaciones de cesantía efectuadas con anterioridad a la vigencia del presente Decreto, cuando se hayan hecho con sujeción a 26 El Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y la establecida en el artículo 22 de la Ley 6 de 1945 “Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales” disposiciones legales o reglamentarias, entonces vigentes, no darán lugar a reclamación alguna contra tales entidades, instituciones o empresas oficiales.” (Se destaca) El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 «Sobre auxilio de cesantía» 27, en su artículo 1º reiteró el precepto normativo consagrado en la Ley 65 de 1945

relativo a hacer extensivo este derecho a empleados del orden territorial y en el artículo 6º señaló que la base para su liquidación lo constituye el último sueldo o el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicios (si fuere menor de 12 meses), en caso de que la remuneración haya variado en los 3 últimos meses, así: «Artículo 1º.- Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942. […] Artículo 6º.- De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses. Parágrafo 1º.- Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de

servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. […]» Así las cosas, se concluye que el régimen retroactivo tiene las siguientes características: 27 Expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones legales y teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; artículos 12, 13 y 17 de la Ley 6 de 1945; artículo 7 de la Ley 64 de 1946; y las disposiciones pertinentes del Decreto 2350 de 1944. i) Destinatarios: servidores públicos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que no manifiesten su renuncia expresa al régimen para trasladarse al anualizado; ii) Liquidación: Con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, reconocimiento y pago del auxilio de cesantía; iii) Intereses: No los contempló. ii) Sistema anualizado de cesantías. La Ley 344 de 1996 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones»28 en el artículo 13 estableció la liquidación anual del auxilio de

cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado (Ramas Legislativa y Ejecutiva)29, a partir de su entrada en rigor, esto es, el 31 de diciembre de 1996. Dice la norma: «[…] Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.» 28 Publicada en el Diario Oficial No. 42.951 de 31 de diciembre de 1996. 29 Excepto el personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El Decreto 1582 de 199830 por medio del cual el Presidente de la República reglamentó parcialmente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de liquidación de cesantías anualizado a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, en los siguientes términos: «Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los

servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y d emás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original). El nuevo sistema contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 199031, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 199832, previó la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) definitiva de cesantía por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, la consignación del valor correspondiente antes del 15 de febrero de cada año en el fondo privado seleccionado por el empleado y la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo a cargo del empleador en el evento en que incumpla la obligación. Dice la norma: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba

efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen 30 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.” 31 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposicione