CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00190-01(1666-15)-2018

PENSION DE SOBREVIVIENTE Y SUSTITUCION PENSIONAL – Diferencias Si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Norma aplicable En principio, las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso del causante, pues es ese el momento en el que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes oportunidades. No obstante, es oportuno aclarar que aunque, por regla general, a partir del 1 de abril de 1994 la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993, las normas en materia de sustitución pensional contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 continuaron produciendo efectos jurídicos para aquellas personas excluidas del régimen general de seguridad social, por disposición expresa de su artículo 279.

SUSTITUCION DE LA PENSION GRACIA – Procedencia

Tratándose de la pensión gracia, si bien la normatividad especial que la regula no contempla la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en aceptarla, pues no existe una prohibición expresa para su aplicación y tampoco una causal de extinción del derecho, mucho menos está contemplado su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho NOTA DE RELATORÍA: Sobre la sustitución de la pensión gracia, ver : sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencias de 5 de febrero de 2009; radicación 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401), C.P.: Bertha Lucia Ramírez de Páez; 1259-2009., C.P. Gustavo Gómez Aranguren SUSTITUCION PENSIONAL A CÓNYUGE SUPRÉSTITE – Se demostró convivencia simultanea demostrada / SUSTITUCION PENSION GRACIA – Reconocimiento Entre el demandante y la causante nunca se perdió el vínculo afectivo y de ayuda mutua que los unía, lo que se evidencia de la calidad de beneficiario de los servicios de salud de que esta gozaba en su condición de docente, de conformidad con el carné que reposa a folio 92 del expediente y con las declaraciones rendidas por dos de los hijos procreados dentro del mencionado matrimonio, quienes fueron consistentes en afirmar que sus padres convivieron hasta el día del fallecimiento de la. Considera esta Sala de Subsección que está acreditada la comunidad de

vida permanente entre el demandante y la [causante], como lo determinó el Tribunal Administrativo de Nariño, de modo que la sentencia de primera instancia será confirmada, en cuanto reconoció la sustitución pensional reclamada. No obstante, se modificará el numeral 2 de la providencia apelada, en cuanto condenó a la UGPP al pago de la «pensión de sobrevivientes» al demandante en la cuantía que resulte conforme lo prescribe la Ley 100 de 1993, artículo 48, modificado por la Ley 797 de 2003, a partir del 12 de enero de 2010. Lo anterior, en consideración a que, en primer término, la señora Ana Julia Rodríguez de Rúales se encuentra excluida del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y, en ese sentido, la sustitución pensional aquí discutida debe reconocerse conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1160 DE 1989ARTÍCULO 6 / LEY 100 DE 1993, ARTÍCULO 48 / Ley 797 de 2003 / LEY 71 DE 1988 / DECRETO REGLAMENTARIO 1160 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00190-01(1666-15)

Actor: JOSÉ FÉLIX RUALES BURBANO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL - UGPP

Apelación Sentencia SO. 0119 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 30 de enero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor José Félix Rúales Burbano solicitó que se declare la 1«Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia

en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…).». nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución UGM 017849 del 21 de noviembre de 2011, por medio de la cual la otrora CAJANAL E.I.C.E. le negó el reconocimiento de la pensión «de sobrevivientes» como cónyuge supérstite de la docente Ana Julia Rodríguez de Rúales (q.e.p.d.), y su confirmatoria, la Resolución UGM 055908 de 14 de septiembre de 2012. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la UGPP reconocer, liquidar y pagar al accionante la sustitución pensional o pensión de sobreviviente, incluyendo las mesadas dejadas de percibir más las mesadas adicionales y demás derechos, en la cuantía que resulte con los reajustes previstos en la ley para los pensionados. Igualmente, solicitó que se condene a la entidad demandada a actualizar los valores objeto de la condena aplicando los reajustes contenidos en la Ley 71 de 1988, se paguen los intereses moratorios, así como a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término de 30 días, so pena de incurrir en el pago de los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 192 del CPACA y se le condene en costas. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente

manera: La señora Ana Julia Rodríguez de Rúales se desempeñó como docente nacionalizada del Centro Educativo Chuza, por lo que mediante Resolución 22584 del 13 de agosto de 2002 se le reconoció la pensión gracia, efectiva a partir del 29 de diciembre de 2001, por valor de $1`092.170, la cual fue reliquidada en cuantía de $1`251.070. Falleció en el municipio de El Tambo, Nariño, el 11 de enero de 2010. La causante contrajo matrimonio con el demandante el 22 de diciembre de 1973, hizo vida marital y convivió con él hasta el día de su muerte, se prodigaron mutuamente cuidado y solidaridad, tuvieron sociedad conyugal vigente, y se procrearon 4 hijos dentro del matrimonio. El señor José Félix Rúales Burbano, en calidad de cónyuge sobreviviente, mediante escrito de 17 de febrero de 2010 le solicitó a CAJANAL E.I.C.E el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión gracia. De igual forma, el 11 de abril de 2011, la señora Elsa Rodríguez Burbano, en calidad de hermana de la causante, solicitó a la misma entidad el reconocimiento de pensional. La entidad, mediante Resolución UGM 017849 de 21 de noviembre de 2011, negó la petición formulada por ambos solicitantes, al considerar que la hermana de la causante no acreditó la invalidez alegada y, por otra parte, determinó que no existía certeza de la convivencia del señor Rúales Burbano con la causante

durante los 5 años anteriores a la muerte. Esta decisión fue confirmada en sede de reposición, a través de la Resolución UGM 055908 de 14 de septiembre de 2012. Posteriormente, el 18 de octubre de 2012, la señora Elsa Rodríguez Burbano desistió de su solicitud de reconocimiento de la «pensión de sobrevivientes». Como normas violadas invocó los artículos 2, 6, 13, 48-2, 53 y 58 de la Constitución Política; 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 74 de la Ley 797 de 2003; 1 de la Ley 33 de 1973; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; y 5, 6, 7 y 8 del Decreto 1775 de 3 de agosto de 1990. En el concepto de violación sostuvo que la entidad desconoció que la hermana de la causante desistió de la petición de la pensión sustitutiva, razón por la cual, al no existir confrontación entre ésta y el cónyuge supérstite, debe reconocérsele a él la sustitución reclamada. Argumentó, además, que sí existió convivencia con la causante hasta el día de su fallecimiento, como quedó demostrado con las declaraciones rendidas por sus hijos Diana Zulema y Luis Fernando Rúales Rodríguez y que, igualmente, se demostró la solidaridad y ayuda mutua, toda vez que la causante lo tenía afiliado como beneficiario al servicio de salud a la EPS PRONSALUD LTDA. Finalmente, citó la sentencia de 7 de abril de 2011, dictada por la Sección

Segunda, Subsección A del Consejo de Estado (2005-02741-01 N.I. 0669-08). Contestación de la demanda La entidad demandada, por conducto de apoderado, manifestó que después del fallecimiento de la señora Ana Julia Rodríguez de Rúales, ocurrido el 11 de enero de 2010, se publicó aviso de prensa, sin que dentro del término legal se hubiera presentado beneficiario de mejor o igual derecho que los peticionarios Elsa Rodríguez Burbano y José Félix Rúales Burbano, la primera, en calidad de hermana inválida y, el segundo, en calidad de cónyuge. Expresó que los certificados allegados por la hermana de la causante, relacionados con su imposibilidad para realizar trabajos que requieran esfuerzos físicos no son documentos idóneos para acreditar la invalidez alegada, pues los mismos deben ser expedidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez o EPS, razón por la cual le fue negada la petición. De igual forma, advirtió inconsistencias en la solicitud formulada por el demandante, pues aunque reposaba el registro civil de matrimonio y declaraciones extraproceso rendidas por los señores Ilia del Carmen Burbano Díaz y Cristóbal Burbano Cabrera, que daban cuenta de que estos fueron casados y convivieron durante aproximadamente 25 años; también se allegaron dos declaraciones de 2 de marzo de 2011, rendidas por los señores Carlos Alberto Rodríguez Burbano y María Laura Obregón, en las que indicaron que la causante no tuvo convivencia con el hoy demandante desde 10 años antes de su muerte y que éste nunca veló por ella en su enfermedad y tampoco colaboró con la manutención de su familia,

pues, por el contrario, la fallecida, hasta el día de su muerte, estuvo a cargo de su hermana. Por tanto, explicó que de acuerdo con el artículo 47 de la Ley 747 de 2003, debe desestimarse la petición de reconocimiento pensional por no haber acreditado la convivencia en vida marital con la fallecida no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte. Trámite procesal Mediante auto de 2 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Nariño fijó la audiencia inicial para el 3 de diciembre del mismo año. En esta diligencia, estableció que las excepciones propuestas por la entidad demandada, por ser de mérito, se resolverían en la sentencia y fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] el debate probatorio se contrae a determinar si el demandante el señor JOSÉ FÉLIX RÚALES BURBANO cumple todos los requisitos para tener derecho al reconocimiento y pago de la sustitución pensional que percibiera en vida la señora ANA JULIA RODRÍGUEZ […]» (f. 432). Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 30 de enero de 2015 declaró la nulidad de las Resoluciones UGM 017849 de 21 de noviembre de 2011 y UGM 055908 del 14 de septiembre de 2012, mediante las cuales CAJANAL le negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al demandante. Como consecuencia de lo anterior, condenó a la UGPP a reconocer y pagar al accionante la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge

sobreviviente de la señora Ana Julia Rodríguez de Rúales (a quien le había sido reconocida la pensión gracia mediante Resolución 22584 de 13 de agosto de 2002 y reliquidada en acto administrativo 5884 de 2 de noviembre de 2006), en la cuantía que resulte conforme lo prescribe el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, a partir del 12 de enero de 2010, en adelante. Expuso que la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional se encuentran consagradas en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que disponen que los beneficiarios de esta prestación son el cónyuge o compañero o compañera permanente, siempre y cuando acredite 30 o más años de edad y vida marital y convivencia con el causante por un término no menor a 5 años continuos con anterioridad a su muerte. En ese contexto, estableció que el demandante acreditó el requisito de edad, pues nació el 6 de septiembre de 1953, lo que quiere decir que a la fecha del deceso de la señora Ana Julia Rodríguez tenía 56 años de edad. Igualmente encontró probado el requisito de convivencia, toda vez que, además del registro civil y la partida de matrimonio, se recibió el testimonio de los hijos de la causante: Luis Fernando y Diana Zulema Rúales Rodríguez, quienes manifestaron que sus padres convivieron como pareja y compartieron el mismo techo hasta el momento de la muerte de la causante. Por otra parte, dio por probado que la señora Elsa Rodríguez, hermana de la

causante y quien también pretendía el reconocimiento de la sustitución pensional, desistió de dicha petición. Finalmente condenó en costas a la entidad demandada, por cuanto no prosperaron las excepciones propuestas. Recurso de apelación El apoderado de la UGPP apeló la sentencia de primera instancia, insistiendo en que a partir de los elementos probatorios obrantes en el proceso no se determinó con meridiana claridad el tiempo de convivencia del demandante con la causante. Al respecto, sostuvo que aunque al expediente se allegaron el registro civil de matrimonio y dos declaraciones extraproceso rendidas por Ilia del Carmen Burbano y Cristóbal Burbano Cabrera, de las que se infiere que el demandante y la causante convivieron por más de 25 años, también se aportaron las declaraciones de los señores Carlos Rodríguez Burbano y María Laura Obregón, hermano y amiga de la señora Ana Julia Rodríguez de Ruales, en las que indicaron que esta no tuvo convivencia con el señor Ruales Burbano desde 10 años antes de su muerte y que este nunca veló por ella en su enfermedad y tampoco colaboró con la manutención de su familia hasta el día del fallecimiento. Por tanto, manifestó que en el presente asunto existen serias dudas sobre la convivencia entre el demandante y la causante, como requisito indispensable para el reconocimiento de la sustitución pensional, por lo que consideró que las pretensiones no están llamadas a prosperar. Finalmente, en cuanto a la condena en costas ordenada en la sentencia de primera instancia, señaló que aunque el artículo 188 del CPACA establece que en la sentencia de dispondrá sobre las mismas, y para su liquidación debe aplicarse

el contenido del artículo 365 del CGP, aún se permite la aplicación de la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado2 que ha sido uniforme en señalar que esta condena solo procede cuando la conducta de la parte vencida ha sido temeraria o abusiva, lo que no se configura en el presente asunto, pues la oposición de la entidad se ha adecuado estrictamente al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, marco dentro del cual ha expuesto fundamentos razonables, lo que descarta que su defensa haya implicado un abuso del derecho; y además, el recurso de apelación interpuesto tampoco es meramente dilatorio sino que contiene argumentos plausibles. Alegatos de conclusión en segunda instancia El apoderado de la UGPP presentó alegatos de conclusión, insistiendo en que del cuaderno administrativo se evidencian inconsistencias en cuanto a la convivencia de los últimos años entre el accionante y la causante, debido a que reposan dos declaraciones extraprocesales rendidas por Carlos Rodríguez Burbano y María Laura Obregón, en las que indicaron que la señora Ana Julia Rodríguez de Ruales no tuvo convivencia con el señor José Félix Ruales Burbano desde 10 años antes de su fallecimiento, y que este nunca veló por ella en su enfermedad y tampoco contribuyó con la manutención de su familia, razón por la cual pidió revocar el fallo 2 Consejo de Estado – Sección Primera, sentencia de 13 de octubre de 2013, radicado Nº 201200282, accionante: Augusto Vargas Sáenz, demandado: Ministerio de Minas y Energía. de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda (f. 599).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el señor José Félix Rúales Burbano satisface los presupuestos legales señalados para acceder a la sustitución de la pensión gracia en calidad de cónyuge supérstite de la fallecida señora Ana Julia Rodríguez de Rúales, particularmente, si acreditó la convivencia efectiva con la causante.

De igual forma, la Sala deberá determinar si la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia a la entidad demandada es ajustada a derecho. Con ese propósito, la Sala analizará brevemente la diferencia entre la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, luego aludirá a la posibilidad de sustituir la pensión gracia y el marco normativo aplicable para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y finalmente establecerá si le asiste razón al demandante en lo que pretende, o por el contrario, deben negarse las pretensiones de la demanda como lo solicita la entidad apelante. Por último, se estudiará la condena en costas en primera instancia, a fin de establecer si, como lo alega la UGPP, debe ser revocada. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional En lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, ha recordado esta Corporación que3 su objetivo es garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las mismas y las demás prestaciones que se determinan en la

ley. Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un 3 Consejo de Estado –Sección Segunda – Subsección A. sentencia de 22 de marzo de 2018, radicado 19001-23-33-000-2014-00432-01 (1846-2016), accionante: José María García Acosta. desarrollo del principio de solidaridad. En este orden de ideas, esta Sala de Subsección4, como punto relevante, ha aclarado que si bien la pensión de sobreviviente y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les brindaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión. Sustitución de la pensión gracia Como se dijo, la sustitución pensional es una institución legal creada para brindar protección a los familiares de la persona fallecida con el fin de mantener las

condiciones económicas y garantizar al núcleo familiar la estabilidad necesaria para continuar viviendo en circunstancias dignas. En otros términos, su objetivo es mantener la seguridad económica de los beneficiarios del pensionado fallecido.5 Ahora bien, tratándose de la pensión gracia, si bien la normatividad especial que la regula no contempla la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en aceptarla, pues no existe una prohibición expresa para su aplicación y tampoco una causal de extinción del derecho, mucho menos está contemplado su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho6. Así lo ha señalado esta Sala: «Corolario de lo expuesto, si bien la normatividad relativa a la pensión gracia de jubilación no contempla en caso de fallecimiento del docente la sustitución pensional en cabeza de sus posibles beneficiarios, como se observa, esta jurisdicción en diversos pronunciamientos ha hecho referencia a lo aquí planteado, haciendo procedente la sustitución de la pensión gracia de jubilación. 4 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 5 La Subsección “B” de esta Sección, en sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401); C.P.: Bertha Lucia Ramirez de Páez, lo manifestó en los siguientes términos: “[…]

La finalidad de la sustitución pensional, es precisamente garantizarle a los beneficiarios del pensionado la posibilidad de su congrua subsistencia, en otras palabras, que la esposa o esposo, o compañero permanente, y los hijos menores de edad o que continúen sus estudios hasta los 25 años, tengan la seguridad, al menos económica, que recibían del pensionado fallecido quien aportaba al sostenimiento del hogar. […]” 6 Ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 5 de febrero de 2009; radicación número: 08001-23-31-000-1998-0158-01(308401), C.P.: Bertha Lucia Ramirez de Páez;; Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, No. Interno. 1259-2009., C.P. Gustavo Gómez Aranguren. […] Dentro del anterior contexto, habrá de revocarse la providencia apelada y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenando el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación post – mortem a favor del señor Orlando Alberto Gutiérrez Zapata (q.e.p.d.) a partir del 20 de octubre de 1999, fecha en que ocurrió su deceso y se ordenará la sustitución a favor de los demandantes, de acuerdo con las previsiones de ley. La liquidación de ésta prestación se realizará tomando en cuenta el promedio de los últimos factores salariales percibidos por el señor Gutiérrez Zapata antes de ocurrido su fallecimiento»7.

Esta posición fue reiterada en providencia de 4 de marzo de 2010, así: «Ahora, si bien la normatividad especial que regula la pensión gracia no contempló específicamente la sustitución de la misma a favor de los beneficiarios del docente luego de su deceso, lo cierto es que tampoco la prohibió, ni señaló -para quienes lograron obtenerla o gozan de una expectativa válida frente a la misma por virtud del régimen de transición de la Ley 91 de 1989causal alguna de extinción del derecho, mucho menos su cese o pérdida con ocasión del fallecimiento del pensionado o docente con derecho. Bajo la motivación precedente se concluye la vocación de sustituibilidad que asiste a la pensión gracia bajo los mismos parámetros legales y criterios aplicables a las pensiones ordinarias, pues si bien su causa jurídica es diferente, estas comparten por voluntad del Legislador la misma naturaleza, y en materia de sustitución, la misma finalidad de amparo a la familia más próxima de quien antes de fallecer adquirió el derecho, de manera pues, que resultan aplicables en tal sentido las normas generales que regulan la materia, vigentes al momento del deceso del docente»8 (negrillas fuera del texto original). De conformidad con lo expuesto, es clara entonces la posibilidad de sustituir la pensión gracia. Sustitución pensional del docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Ahora bien, debe esta Sala precisar que, en principio, las normas que gobiernan la sustitución pensional son las vigentes al momento del deceso del causante, pues

es ese el momento en el que nace el derecho para los beneficiarios del pensionado, tal como lo ha sostenido esta Subsección en diferentes 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 0500 -23-31-000-2004-0531501(1026-07), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 4 de marzo de 2010, Radicado 08001-23-31-000-2006-00004-01(0824-09), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. oportunidades9. No obstante, es oportuno aclarar que aunque, por regla general, a partir del 1 de abril de 1994 la norma aplicable sería la Ley 100 de 1993, las normas en materia de sustitución pensional contenidas en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1989 continuaron produciendo efectos jurídicos para aquellas personas excluidas del régimen general de seguridad social, por disposición expresa de su artículo 279, que reza: «ARTICULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán

compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida»10. La aplicación del anterior régimen de sustitución pensional frente a los trabajadores y servidores excluidos de la Ley 100 de 1993, fue definida por esta Sección en sentencia del 10 de octubre de 199611 al realizar el estudio de legalidad del artículo 6° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, el cual quedó delimitado en los siguientes términos: «2.2. Ámbito de aplicación de la norma acusada. No obstante lo anterior ha de precisar la Sala que la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1660 (sic) de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el Artículo 279. A estas conclusiones de derogatoria tácita parcial de la legislación anterior sobre pensiones y aplicación para algunos destinatarios llega la Sala, primero, porque como ya se dijo, la comparación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 con el régimen que ella contiene, permiten afirmar que la preceptiva demandada se encuentra derogada en cuanto a los regímenes que deben gobernarse por la Ley 100 de 1993 y, segundo, porque los exceptuados en el Artículo 279 ibidem, al no estar comprendidos dentro del ámbito de aplicación 9 Sentencia del 10 de noviembre de 2005. Exp. No.3496-04. Consejera Ponente Ana Margarita

Olaya Forero. Sentencia del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 0757-04. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 10 Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461-95 del 12 de octubre de 1995 “... siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad y, en consecuencia, se reconozca a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a un beneficio igual o equivalente a la mesada pensional adicional, un beneficio similar". 11 Expediente No. 11223, Sentencia del 10 de octubre de 1996. C.P. Dolly Pedraza de Arenas. del nuevo sistema, deben regirse por la legislación anterior en cuanto sea compatible con cada régimen especial y mientras, como es obvio, el Legislador no expida un sistema de pensiones para tales destinatarios» (Resalta la Sala) Al respecto, la citada Ley 71 de 1988 recogió los derechos mínimos en materia de sustituciones pensionales en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las Entidades de Previsión Social del Sector Público en todos sus niveles. Asimismo, en su artículo 3 extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, en forma vitalicia al conyugue supérstite, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado fallecido.12 Por su parte, el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988, precisó

los casos en los que resulta procedente la sustitución del derecho pensional