CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00218-01(4327-14)

ACCIÓN DE NULIDAD / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOActos administrativos / NATURALEZA / RÉGIMEN DE CESANTÍAS / SANCIÓN

MORATORIA / CONDENA EN COSTAS

[L]a expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, […] [E]l artículo 1 del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998. […] [E]l Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial y en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». […] [E]l numeral 3

del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el legislador previó la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas, y esta disposición se extendió a los empleados públicos del nivel territorial afiliados a fondos privados de cesantías a través de la reglamentación que hizo el gobierno nacional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a través del Decreto 1582 de 1998, y consiste en el pago de un día de salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías.[…] [C]onsiderando que el término de prescripción previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, se fijó para los derechos en ellos contenidos, dentro de los cuales no se encuentra la sanción moratoria de que trata el artículo 99, ordinal 3 de la Ley 50 de 1990. […] [S]e colige que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. […] Teniendo en cuenta los hechos probados, así como las normas y la jurisprudencia a las cuales se ha hecho referencia, la Sala considera que a la demandante, quien se desempeña como empleada pública en propiedad de la Personería Municipal en el Municipio de El Contadero (Nariño), le resultan aplicables las disposiciones de los artículos 99 de la Ley 50 de 1990, 13 de la Ley

344 de 1996 y 1582 de 1998, las cuales regularon el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas para los servidores públicos, incluyendo a los del orden territorial. […] [S]e modificará la sentencia de 30 de mayo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en la medida que solo resulta procedente acceder a la pretensión de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1996 y el 02 de noviembre de 2001, y no a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, pues respecto de esta última se configuró el medio exceptivo de prescripción extintiva.

FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996 / LEY 432 DE 1998 / LEY 50 DE 1990ARTÍCULO 99 NUMERAL 3 / DECRETO 1252 DEL 2000 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1919 DE 2002 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO 1848

DE 1969

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00218-01(4327-14)

Actor: ARACELY ELISABETH VALLEJO VALLEJO

Demandado: MUNICIPIO DE EL CONTADERO - NARIÑO

Referencia: TEMA: RECONOCIMIENTO DE CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990 / PRESCRIPCIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIALEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sala de la Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 30 de mayo de 2014, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño1 accedió a las pretensiones de la demanda.

I.ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA2

La señora ARACELY ELISABETH VALLEJO VALLEJO actuando por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó al MUNICIPIO DE EL CONTADERONARIÑO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1 Magistrado ponente: Oscar Silvio Narváez Daza 2 Folios 2 a 8 y corrección fls. 44-51. 1.1. Pretensiones (i). Declarar la nulidad de la Resolución No 0377 del 5 de septiembre de 2012 por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de la señora Aracely Vallejo, en calidad de secretaria de la personería, durante el periodo comprendido entre el 24 de julio de 1996 al 2 de noviembre de 2001. (ii) Declarar la nulidad del oficio No 184 del 30 de octubre de 2012, proferido por el alcalde Municipal de Contadero (Nariño), por la cual se negó el reconocimiento

del auxilio de cesantías. (iii). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagar lo siguiente: a) El auxilio de cesantías del periodo comprendido entre el 24 de julio de 1996 y el 2 de noviembre de 2001. b) El valor correspondiente a la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías a que hace referencia la Ley 50 de 1990, desde la fecha en que se adeudan hasta el día en que se realice el depósito o pago efectivo de las mismas. c) Los anteriores valores deben ser indexados. (iv) Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 175 y 178 del C.C.A. (v). Condenar al pago de costas del proceso. 1.2. Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). Refiere la demanda que mediante Decreto No 005 del 24 de julio de 1996, expedido por el Personero Municipal de El Contadero (Nariño), la señora Aracely Vallejo fue nombrada en propiedad en el cargo de secretaria de la Personería Municipal del cual tomó posesión el 30 de julio de ese mismo año. Así mismo, afirma que a la fecha de presentación de la demanda continúa desempeñándose en dicho empleo. (ii) Desde la fecha de la posesión, la demandante no ha presentado renuncia, ni ha sido desvinculada del servicio público y en consecuencia ha mantenido una relación laboral sin solución de continuidad. (iii) La Alcaldía Municipal de El Contadero omitió cancelar como derecho

prestacional las cesantías a la demandante correspondientes al periodo del 24 de julio de 1996 al 2 de noviembre de 2001. A su vez, expone que a partir del año 2001 en adelante la Personería Municipal de El Contadero, asumió la carga prestacional de los empleados vinculados a esta. (iv) El ente territorial incumplió su obligación de liquidar las cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad y consignarlas en el correspondiente fondo, a más tardar el 14 de febrero del año subsiguiente, como lo estable el artículo 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990. (v) El 15 de agosto de 2012, la demandante radicó derecho de petición ante la Alcaldía de El Contadero, con el fin de que se le pagara el valor de las cesantías del periodo laborado como secretaria de la Personería Municipal, entre el 24 de julio de 1996 al 2 de noviembre de 2001, petición que fue resuelta de manera negativa a través de la Resolución No 0377 del 5 de septiembre de 2012. (vi) El 8 de octubre de 2012, nuevamente, la demandante presentó ante el ente territorial derecho de petición, invocando como única pretensión «se sirva informar a qué administradora de pensiones y cesantías fueron consignados los valores de los periodos en mención», el cual fue resuelto, en forma adversa, a través del Oficio No 184 del 30 de octubre de 2012. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes: De orden constitucional: Artículos 1, 2, 13, 25, 53, 209, 228 y 229.

De orden legal: artículo 1 de la Ley 65 de 1946, artículo 13 de la Ley 344 de 1996; artículo 1ª del Decreto 1582 de 1998 y artículos 99, 102, y 104 y siguientes de la Ley 50 de 1990.

Al desarrollar el concepto de la violación precisó que para el 31 de diciembre de cada año, el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente, y el valor resultante debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías que el mismo elija, lo cual no ocurrió para el asunto en comento, con respecto al auxilio de cesantía adeudado a la demandante para el periodo comprendido entre el 24 de julio de 1996 y el 2 de noviembre de 2001, vulnerándose de esta manera el ordenamiento jurídico por parte de la administración. Así mismo, adujo que el auxilio de cesantías cuya reclamación se encuentra vigente no se encuentra afectado por el fenómeno de prescripción, toda vez que el vínculo legal y reglamentario de la actora con la Personería Municipal de El Contadero aún subsiste.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

El Municipio de El Contadero (Nariño), por conducto de apoderado se opuso a las pretensiones con fundamento en los siguientes argumentos: Precisó que las respuestas de los derechos de petición presentados por la demandante fueron proferidas con estricta sujeción al ordenamiento jurídico superior y a la constitución, pues en ellas se sostuvo que no tenía derecho a reclamar las cesantías por haber transcurrido más de 3 años desde la fecha en

que la demandante presentó la petición, motivo por el cual, la prestación se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. En ese sentido, propuso la excepción de prescripción de los derechos y genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL4

La audiencia inicial se llevó a cabo el 13 de diciembre de 2013 por parte del Tribunal Administrativo de Nariño y se fijó el litigio en los siguientes términos: “(…) 3 Folios 72-80 4 Folios 90-95 ¿Tiene derecho la señora Aracely Elisabeth Vallejo Vallejo a que el municipio de El Contadero reconozca y pague el auxilio de cesantías por el periodo comprendido entre el 24 de julio de 1996 al 2 de noviembre de 2001? ¿Tiene derecho la señora Aracely Elisabeth Vallejo Vallejo a que el municipio de El Contadero reconozca y pague el valor correspondiente a la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías?” (texto original)

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5

Mediante sentencia proferida el 30 de mayo de 2014, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró la nulidad de la Resolución No 0377 del 5 de septiembre de 2012, y en cuanto al oficio No 184 de 30 de octubre de 2012, se declaró inhibido para pronunciarse por estimar que este último no es un acto administrativo susceptible de control. En su parte resolutiva dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de prescripción formulada por el apoderado de la parte demandada.

SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD de la Resolución No. 0377 de 5 de septiembre de 2012, por medio de la cual la Alcaldía del Municipio de El Contadero negó el reconocimiento y pago del auxilio de la cesantía y la sanción moratoria para el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1996 al 02 de noviembre de 2001, a la señora Arecelly Elizabeth Vallejo Vallejo, identificada con C.C. No. 27.160.508.

TERCERO: DECLÁRASE INHIBIDO para resolver de fondo respecto al oficio No. 184 del 30 de octubre de 2012 suscrito por el alcalde Municipal de El Contadero, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la alcaldía Municipal de El Contadero que reconozca y pague el auxilio de cesantía y la sanción moratoria para el periodo comprendido entre 5 Folios 280-288 el 23 de julio de 1996 al 2 de noviembre de 2001, teniendo en cuenta los salarios devengados por la actora en ese periodo, de conformidad con lo estipulado en el régimen anualizado al que pertenece la señora Aracely

Elisabeth Vallejo.

QUINTO: ORDÉNESE el cumplimiento de esta sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, en cuanto fueren aplicables.

SEXTO: CONDENAR EN COSTAS a la Alcaldía de El Contadero las cuales deberán ser liquidadas por Secretaría según lo previsto por el C.P. Civil, artículos 393 y ss. (…)” Como sustento de la decisión, consideró lo siguiente:

(i). En primer lugar precisó que, a pesar de la fecha de vinculación de la demandante como servidora pública, el régimen de cesantías al cual pertenece la señora Aracely Vallejo es el previsto por la Ley 50 de 1990, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, esto es, el régimen anualizado de liquidación, toda vez que se cumplió con lo indicado en la sentencia C-428 de 1997 de la Corte Constitucional para acogerse al nuevo sistema. (ii) De conformidad al acervo probatorio que reposa en el expediente se verificó que la actora se afilió el 27 de diciembre de 1995 a "PORVENIR", indicando que sus pensiones y cesantías fueran manejadas a través del fondo privado, en consecuencia, la actora pertenece al régimen de cesantías anualizado. (iii). La demandante prestó sus servicios a la Alcaldía Municipal de El Contadero como secretaria de la Personería durante el periodo comprendido entre el 24/07/1996 al 02/11/2001, lapso durante el cual no se le pagó el auxilio de cesantías, pues el municipio no certificó el pago de tal rubro, razón por la cual la demandante tiene derecho a que se le pague dicha prestación y la sanción por la mora en su consignación. (iv). La señora Aracely Vallejo se ha desempeñado como secretaria de la Personería Municipal de El Contadero sin solución de continuidad desde su vinculación hasta la actualidad, razón por la cual no ha operado el fenómeno de la prescripción de las cesantías anualizadas.

(v) Por último, consideró que el oficio 184 de 30 de octubre de 2012 es meramente informativo, razón por la cual concluyó que no constituye un acto administrativo susceptible de control y se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo sobre el mismo.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN6

EL MUNICIPIO DE EL CONTADERO - NARIÑO solicitó revocar la sentencia de primera instancia proferida por el tribunal con fundamento en lo siguiente: (i) Precisó que en la sentencia recurrida se declara la responsabilidad del municipio en el pago de las cesantías y se condena a la sanción moratoria por el no consignación oportuna, pero no se tuvo en cuenta que existió solución de continuidad y en razón a ello sí opero el fenómeno de la prescripción extintiva de derechos. (ii) Lo anterior, debido a que la Personería adquirió autonomía administrativa, presupuestal y financiera, tal como lo dispone el Acuerdo No 021 de 2001, emanado del Concejo Municipal de El Contadero, entidad que a partir de esa fecha hacía los pagos que antes realizaba el municipio, es decir, que desde ese momento la entidad asumió el control de sus obligaciones en materia prestacional. Por tal motivo, sostuvo que la demandante sí había cambiado de empleador.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante7: Además de reiterar lo expresado en la demanda, agregó que se encuentra debidamente acreditado que el Municipio de El Contadero adeuda a la demandante lo correspondiente a las cesantías causadas durante el 24 de julio de 1996 y el 2 de noviembre de 2001, toda vez que el ente

territorial no logró demostrar los pagos efectuados por ese concepto. Es por ello, que le asiste el derecho a la sanción moratoria de conformidad con la Ley 50 de 1990. 6 Folios 296-298. 7 Folios 330-333. 6.2. La parte demandada8 guardó silencio en esta etapa procesal. 6.3. Ministerio Público9. En el concepto fiscal se sostuvo que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, hizo extensible la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos del Estado y las entidades a partir del 31 de diciembre de 1996, incluyendo a los del nivel territorial de conformidad con el Decreto 1582 de 1998. Resaltó que es indiscutible que el municipio de El Contadero incumplió con la obligación de pagar las cesantías a la parte actora, sin embargo, frente a la sanción moratoria si debe operar la prescripción, pues independientemente de las razones justas o injustas que le asistan a la administración para no consignar oportunamente las cesantías a sus empleados, ello no es óbice para que el término para reclamar la moratoria quede suspendido en el tiempo hasta el retiro definitivo del trabajador. En ese sentido, el término prescriptivo debe contarse desde el momento en que la respectiva obligación se tornó exigible, es decir, que como la petición se presentó el 15 de agosto de 2012 y aplicando el término prescriptivo, la sanción comprendida con anterioridad al 15 de agosto de 2009 se encuentra prescrita. Así las cosas, solicitó revocar parcialmente la sentencia del 30 de mayo de 2014 y

declarar la prescripción trienal respecto al pago de la sanción moratoria.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para 8 Como se desprende del informe secretarial obrante a folio 345. 9 Folios 334-345. 10 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32811 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la entidad apelante.

2. Problema jurídico De acuerdo con el argumento expuesto en el recurso de apelación le corresponde a la Sala determinar si ¿procede el reconocimiento y pago de las cesantías y de la

sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 reclamadas por la señora Aracely Elisabeth Vallejo Vallejo por el periodo comprendido entre el 23 de julio de 1996 al 02 de noviembre de 2001? Así mismo, si ¿las cesantías y la sanción moratoria se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción?

3. Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos territoriales.

El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» En el artículo 1 de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes términos: «Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro. Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares». La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1 del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947. Las normas enunciadas rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio. Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968

preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben liquidar la cesantía que anualmente se causaba en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirtió que la liquidación anual así practicada tenía carácter definitivo y no podía revisarse aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empezó a establecer el régimen anualizado. Adicionalmente, en el artículo 33 de dicho decreto, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3 de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975. En el orden territorial, contrario a lo establecido en el nacional, el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros contenidos en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva. Con la expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital). En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías

fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1 se estableció: «Artículo 1.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998». Como se puede observar, en la reglamentación de la Ley 344 de 1996 para efectos del régimen de liquidación y pago de las cesantías, se hace una remisión a dos disposiciones distintas: la primera, que opera para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados, a quienes se les aplica lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; la segunda, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, quienes quedan atados a las normas contenidas en la Ley 432 de 1998.

De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro. Finalmente, el artículo 1 del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998. A su vez, el artículo 2 de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Por otra parte, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002 extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional a los servidores del orden territorial y en el artículo 3º previó: «Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.2. Sanción moratoria de cesantías prevista en la Ley 50 de 1990

En el marco jurídico expuesto se presentó un panorama sobre los diferentes regímenes de cesantías que existen para los empleados públicos del orden territorial. Tal como se advirtió previamente, los empleados públicos del nivel territorial vinculados después del 31 de diciembre de 1996 tienen la posibilidad de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, o a un fondo privado de pensiones, por lo que el incumplimiento en el pago de las cesantías depende de la decisión que asuman al momento de vincularse con la entidad empleadora. Cuando se trata de un fondo de cesantías distinto del Fondo Nacional del Ahorro, tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que establece: «ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». Como se puede observar en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 el legislador previó la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas, y esta disposición se extendió a los empleados públicos del nivel territorial afiliados a fondos privados de cesantías a través de la reglamentación que hizo el gobierno nacional del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a través del Decreto 1582 de 1998, y consiste en el pago de un día de

salario por cada día de retraso en la consignación de las cesantías. Ahora bien, en relación con la sanción por mora en el pago anual de las cesantías prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de mora, la Sección Segunda de esta corporación en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201612 indicó que el trabajador tiene la posibilidad de reclamar el reconocimiento de la sanción ante la administración a partir de que la misma se causa, teniendo en cuenta el término de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y lo previsto en el artículo 104 de la Ley 50 de 1990, que le impone al empleador la obligación de entregar a su empleado un certificado de la liquidación efectuada a 31 de diciembre, es decir, de poner en conocimiento a este último el estado de sus cesantías. Permitiéndole con ello percatarse acerca de si hay o no 12 Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Radicación: 0528-2014. Actor Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de Soledad (Atlántico).

Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. mora por parte de la entidad empleadora.

Al mismo tiempo, precisó los siguientes aspectos relevantes sobre dicha indemnización: (a). De forma general el reconocimiento y pago de esta sanción va desde el momento mismo en que se produce hasta que se hace efectivo el pago de las cesantías; no obstante, en aquellos casos en los que ésta se prolongue en el

tiempo, deberá tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desv