CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00269-01(3509-15)-2018

CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / CARGA DE LA PRUEBA Quien pretende la declaración de la existencia de un contrato realidad tiene la carga de demostrar la configuración de los tres elementos de la relación laboral, de acuerdo con lo regulado en el artículo 167 del Código General del Proceso, motivo por el cual, al no encontrarse fehacientemente acreditado el elemento de la continuada subordinación o dependencia no es posible aplicar en favor del demandante, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y por consiguiente, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda pero por las razones expuestas en esta providencia. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles La posición jurisprudencial que rige actualmente en virtud de la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en casos de contrato realidad, se debe determinar en primer lugar si existió la relación laboral entre las partes y una vez acreditada dicha condición determinar si se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que, entre estas deben reconocerse los aportes a seguridad social en pensiones que correspondía efectuar al empleador, prestación que tiene el carácter de imprescriptible.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el carácter imprescriptible de los aportes pensionales que se desprende de la relación laboral que se oculta tras el velo de la contratación por prestación de servicios, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016,

radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Características / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de intermediación laboral / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Prohibición de desempeño de funciones públicas permanentes / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Desnaturalización. Prueba de los elementos de la relación laboral / ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL / CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el

contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad.

FUENTE FORMAL: CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 6 / CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS – ARTÍCULO 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 1 / PROTOCOLO DE SAN SALVADOR – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00269-01(3509-15)

Actor: DANI ALEXANDER TORO REYES Demandado: E.S.E. HOSPITAL CIVIL DE IPIALES Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-155-2018

ASUNTO La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor Dani Alexander Toro Reyes contra la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales.

LA DEMANDA1

El señor Dani Alexander Toro Reyes, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó a la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales. Pretensiones2: Como pretensión anulatoria solicitó:

1. Declarar la nulidad del Oficio G-795 del 4 de diciembre de 2012, suscrito por el gerente de la entidad demandada, y por medio del cual se dio respuesta a la reclamación radicada el 8 de noviembre de 2012.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Condenar a la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales al pago de la indemnización integral en favor de los demandantes, valores que deben ser indexados y que corresponden a prestaciones sociales y seguridad social integral, dejadas de pagar entre el 31 de mayo de 2007 y el 28 de febrero de 2009, de la siguiente

forma: Daño material en la modalidad de lucro cesante en favor del señor Dani Alexander Toro Reyes por concepto de prestaciones sociales y económicas dejadas de percibir: salarios insolutos de los meses de enero y febrero de 2009; horas extras laboradas en toda la relación laboral; dominicales y festivos por toda la relación laboral; cesantías; intereses moratorios de las cesantías; indemnización por no consignación oportuna de las cesantías; prima de navidad; prima de servicios; compensación por vacaciones cumplidas y no disfrutadas; indemnización por despido injusto; indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones; indexación o corrección monetaria; devolución por concepto de descuento de la retención en la fuente; aportes a salud, pensión y riesgos profesionales. Daño emergente por los correspondientes honorarios pactados con la apoderada judicial. 1 Folios 1 a 20 y corrección a folios 86 a 109. 2 Folios 87 a 89. Perjuicios morales en razón de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL3

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.4 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia

inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo5. En el presente caso, a folio 347, se indicó lo siguiente respecto a la etapa de excepciones: «[…] el apoderado judicial del Hospital Civil de Ipiales E.S.E., en su escrito de contestación, formuló cuatro excepciones a saber: i) Legalidad de los contratos de prestación de servicios y/o suministro de servicios; ii) inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido; iii) inexistencia de intermediación laboral; iv) la innominada. Así las cosas, de las excepciones propuestas, es válido afirmar que son excepciones de mérito, las cuales no hacen parte de las que se enumeran en el artículo 97 del C.P.C., modificado por el artículo 6 de la Ley 1395 de 3 Folios 346 a 352 y CD a folios 352 Bis. 4 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. 5 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 2010 y el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, razón por la cual se abordarán en la correspondiente sentencia […] PRIMERO: Sin lugar a pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la parte demandada, por considerarse de fondo o de mérito, las cuales se resolverán en la sentencia respectiva. […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.6 En el sub lite, en folios 348 a 350, el Tribunal fijó el litigio respecto de las diferencias entre las partes y los problemas jurídicos: «[…] Hecho 1: La parte demandante expresa que fue vinculado con el Hospital Civil de Ipiales E.S.E para ejecutar labores de médico general durante el lapso comprendido entre el 31 de mayo de 2007 a febrero 28 de 2009, mediante contrato de suministro No. 067 de servicios profesionales, el cual fue prolongado en su vigencia a 9 meses, por medio de adiciones con OTRO SI, por un valor de $28.650.222 con mesadas de $3.183.358, y convenio de vinculación en el período comprendido entre 1 de marzo de 2008 a febrero 22 de 2009, suscrito entre la Representante de la Cooperativa COOPROAC CTA con un salario de $3.183.358 mensuales. Por su parte, la entidad demanda responde que no es cierto, pues el

vínculo se dio como persona natural en un contrato de suministro de servicios profesionales con dos modificaciones relativas a la duración del contrato. Hecho 2: La parte actora manifiesta que se desempeñó como médico general asignado al Banco de Sangre del Hospital Civil de Ipiales E.S.E., cuyas funciones fueron las de dirigir, revisar, valorar y analizar situaciones clínicas relacionadas con donaciones y transfusiones; consulta externa; medicina interna; atención en sala de parto; ayudante de quirófano, y atención de urgencias entre otras. A su turno la entidad responde que no es cierto, toda vez que el demandante fue contratado como médico general, y 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. por lo tanto no ha cumplido funciones, en cuanto tal concepto solo se predica de los empleados públicos. Lo que ejerció o cumplió el demandante, fueron actividades contratadas. Hecho 3: El demandante afirma que las funciones enunciadas, se desempeñaban durante un horario establecido por parte del Subgerente científico del Hospital Civil de Ipiales E.S.E, comprendido entre las 7 am a 1 pm y desde las 1 pm a 7 pm, los días domingos según lo asignado en la hoja de turnos. Igualmente realizó turnos en fechas especiales es decir los domingos y festivos. Respecto de este hecho, el apoderado de la E.S.E., explica que no es cierto ya que, siendo el actor integrante de una Cooperativa de Trabajo Asociado, el Hospital no le imponía ninguna clase

de turnos, las horas que debían cumplirse fueron pactadas por dicha Cooperativa para cumplir el objetivo contractual. Hecho 4: Manifiesta la parte actora, que todas sus funciones fueron desarrolladas bajo la subordinación de la Empresa Social del Estado mencionada, con una estricta y continuada vigilancia del Subgerente Científico, a punto que debía presentar informes mensuales, de las actividades desarrolladas, en desarrollo o ejecución de los contratos, además aduce que laboró bajo la continua y permanente subordinación, que se le daban órdenes, y se le proferían llamados de atención cuando no alcanzaba a cumplir con las diferentes funciones. Respecto de esto, la entidad aduce que no es cierto, puesto que lo que se dio, fue una supervisión del contrato de conformidad con lo pactado en la cláusula segunda y octava del contrato de suministros No. 019 celebrado con una Cooperativa de Trabajo. Hecho 7: El demandante argumentó que el Hospital le envió una carta agradeciendo los servicios de médico a partir del 28 de febrero de 2008, orientándolo que debía vincularse con la Cooperativa especializada en prestación de servicios de salud COOPROACT. Así entonces para continuar vinculado al Hospital Civil de Ipiales E.S.E., con el fin de seguir con su labor el actor, se obligó, aun en contra de su voluntad, y se vincula a la citada cooperativa y se contratan sus servicios profesionales, con la intermediaria, el 1 de marzo de 2008 y permaneció vinculado hasta el 22 de febrero de 2009. Ahora bien, ante este hecho la E.S.E. contesta que no es cierto, pues dichos cambios fueron concertados por las partes, ya que la

planta de personal era insuficiente y era necesario convocar a operadores externos para el suministro del servicio profesional, lo que significa que nunca el Hospital los obligó a dicha afiliación. Hecho 9: El señor Toro Reyes argumenta que el Hospital con el contrato administrativo de prestación de servicios, ocultó la relación laboral, y que lo indujo injusta y arbitrariamente a asumir la totalidad de las cotizaciones en pensión, salud y riesgos profesionales, le dedujo, sin justificación legal, conceptos de retención en la fuente, todo lo cual, constituye desviación y abuso del poder. Para la parte demandada esto no es cierto, puesto que la razón por la cual el Hospital acudió a la contratación de servicios profesionales con personas naturales o empresas proveedoras de servicios legalmente constituidas, obedeció a que solamente contaba en su planta de personal, con escasos 110 empleados, siendo necesarios alrededor de 350. Los contratos de suministro de servicios están previstos en la ley comercial y de ninguna manera constituyen abuso o desviación de poder. Hecho 10: El demandante señala que el acto administrativo acusado ha sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, ya que lo puso en actividades propias del personal de carrera vinculado a la planta de personal del HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E S E, por lo que su vinculación tenía que ser legal y reglamentaria. La entidad contesta que no es cierto y que debe demostrarse esta afirmación. Hecho 11: El demandante alude que se desempeñó bajo la figura del suministro de servicios profesionales, mediante un contrato administrativo, funciones permanentes de un empleado de carrera administrativa, por lo

que fue ilegal su vinculación con formalidad enunciada. Sobre este hecho, el Hospital refiere que es cierto toda vez que la ley 80 de 1993 dispone la posibilidad de contratar servicios personales cuando la planta de personal es insuficiente. Hecho 13: En la demanda se afirma que el acto administrativo cuestionado, le fue comunicado el mismo día que se profirió, es decir el 4 de diciembre de 2012, y que el término de 4 meses, para que operara el fenómeno de la caducidad se completaba el 5 de abril de 2013, que posteriormente el 22 de marzo de 2013 se presentó solicitud de conciliación ante el Ministerio Publico, el cual expidió la respectiva constancia que lo habilitó para presentar la demanda el 4 de junio de 2013 oportunamente. Sobre este punto la parte demandada sostiene que no es cierto pues como se propondrá y demostrará en la respectiva excepción previa, existe caducidad para presentar la acción que no debió admitirse. Hecho 15: De la lectura que se le imparte a lo redactado en párrafo, se extrae que son inferencias subjetivas propias del apoderado de la parte demandante, quien califica de alguna manera la decisión tomada por la señora juez que remitió el proceso por el factor cuantía ante este Tribunal, razón por la cual no hay lugar a tenerse en cuenta para la fijación del litigio, por no contener argumentos de hecho o de derecho que se relacionen directamente con el objeto de la litis planteada. [...] OBJETO DE LA LITIS 1.- TEMA JURÍDICO. Aplicación del principio de primacía de la realidad

sobre las formas contrato realidad 2.- PROBLEMAS JURÍDICOS. 2. 1.- PRINCIPAL. ¿Debe reconocerse prestaciones sociales y demás emolumentos, por haberse desnaturalizado los contratos de suministro de servicios profesionales, suscritos por el demandante con el Hospital Civil de Ipiales E. S. E.? 2. 2.- ASOCIADOS 2. 2. 1.- ¿De existir una vinculación laboral entre el actor y la parte demandada, es posible ordenar que se cancele las diferencias salariales dejadas de percibir, las prestaciones sociales derivadas de la anterior declaratoria, y los daños materiales y morales reclamados? 2. 2. 2.- ¿Se encuentran configurados los elementos propios de la relación laboral, a partir de la primacía de la realidad sobre las formas? […]».

SENTENCIA APELADA7

El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia escrita dictada el 13 de marzo de 2015, resolvió: «[…] PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones denominadas: “Legalidad de los contratos de prestación y/o suministro de servicios suscritos entre el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., y personas naturales o jurídicas frente a la posibilidad de externalización de sus servicios, inexistencia de la obligación – cobro de lo no debido, e inexistencia de intermediación laboral” formuladas por el apoderado legal de la parte demandada. SEGUNDO.- DENEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formulase el señor DANI ALEXANDER TORO REYES y OTRO, por intermedio de apoderada judicial, contra EL HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E.

7 Folios 448 a 455. TERCERO.- Condenar en costas al señor DANI ALEXANDER TORO REYES […]» (Cursiva y negrita del texto original) La anterior decisión la profirió con fundamento en las siguientes consideraciones: El a quo consideró que, del análisis integral de las pruebas debidamente incorporadas al expediente, no era posible acceder a las pretensiones de la demanda en tanto que, si bien pudieron estructurarse los elementos propios de la relación laboral entre el demandante y la demandada, toda vez que la reclamación se elevó, ante la entidad demandada, se hizo por fuera de los 3 años de prescripción. Para el efecto, sostuvo que en el presente caso ocurrió el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho conforme con la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 9 de abril de 2014, según la cual, el interesado debe reclamar la existencia de la relación laboral dentro de los 3 años siguientes a la finalización de lo que inicialmente se trató de una vinculación contractual. Frente al caso concreto, indicó que, si bien el demandante «[…] probó en debida forma haberse encontrado vinculado con el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., mediante contrato de suministro de servicios profesionales y convenio de vinculación por intermedio de una Cooperativa especializada en prestación de servicio de Salud, CTA-COOPROACT; vínculo cuya duración fue desde el 31 de mayo de 2007 al 28 de febrero de 2009, como el mismo lo manifiesta en la demanda; sin embargo, conforme se observa a folios 32 a 36, la reclamación

administrativa presentada por el actor, fue el 8 de noviembre de 2012; es decir tres (3) años y un poco más de ocho (8) meses después de haberse roto el vínculo contractual que hoy se alude fue de índole laboral […] ha prescrito el derecho a reclamar la existencia del contrato realidad, y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan. […]»8

RECURSO DE APELACIÓN9

La parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, al considerar que el tribunal se abstuvo de estudiar el fondo del asunto, de acuerdo con el cambio de jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando, según adujo, dicho cambio es contrario a la Constitución por aplicar una interpretación gravosa de los derechos del trabajador, con lo cual se le negó el derecho al acceso a la justicia y a la supremacía de la realidad sobre las formas. 8 Folio 454. 9 Folios 457 a 464. Adujo, en sus palabras, que el tribunal: «[…] Acuñó la expresión “…término prudencial…” para indicar un plazo para demandar la declaratoria de la relación laboral por contrato realidad, es decir para que el aparato judicial declare, mediante sentencia debidamente ejecutoriada, que la relación contractual de prestación de servicios fue laboral y que como consecuencia tiene derecho al pago de acreencias laborales y sociales. El punto tiene dos momentos i) en sede administrativa, la reclamación y conciliación, ii) en sede judicial la demanda que termina con la sentencia que declara la relación laboral, y que hace unas condenas consecuenciales, sobre estas condenas favorables al demandante, se predica que prescriben desde cundo se hicieron exigibles, en el término de 3 años, más el anterior momento

no existe hasta cuando el interesado no accione por lo mismo no existe término legal alguno que enmarque un plazo cierto objetivo, referente concretamente a ese momento. […]» De acuerdo con lo anterior, consideró que el cambio jurisprudencial sobre el cual sustentó su decisión el a quo, así como su sentencia, son inconstitucionales al violar en forma directa los artículos 25, 29, 53 y 229 de la Carta, razón por la cual el tribunal estaba en la obligación de no observar dicha posición. Agregó que, en el sub examine, se desconoció que no se estaba frente a un contrato laboral previa y expresamente reconocido por las partes, evento en el cual operaría el fenómeno de la prescripción; sino que, como en el presente asunto se trató de ocultar la relación laboral a través de una contractual, se vulneró el derecho a la dignidad de la persona según lo señala el artículo 25 de la Constitución Política. Finalmente, consideró injusta la condena en costas en contra del demandante al considerar que se desplegó toda la actividad necesaria para demostrar la existencia de la relación laboral, pero que no fue valorada por la declaratoria de prescripción y agregó que no se trató de una actuación temeraria, sino a un cambio jurisprudencial del Consejo de Estado. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia denegatoria de las pretensiones y, en caso de persistir la decisión, modificarla en el sentido de no condenar en costas al demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal según se advierte en la constancia secretarial obrante a folio

481 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los planteamientos expuestos en el recurso de apelación.

Problemas jurídicos: En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿En el caso concreto, era procedente declarar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Dani Alexander Toro Reyes, sin determinar previamente en la sentencia si entre el demandante y la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales existiera una relación laboral? 2. ¿En el sub examine se comprobaron los elementos constitutivos para determinar la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales, pese a haber sido vinculado mediante contrato de prestación de servicios?

En caso afirmativo, 10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.

11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 3. ¿Hay lugar a declarar probada, oficiosamente, la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber trascurrido más de tres años entre la finalización de vínculo contractual y la reclamación administrativa? Primer problema jurídico ¿En el caso concreto, era procedente declarar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Dani Alexander Toro Reyes, sin determinar previamente en la sentencia si entre el demandante y la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales existiera una relación laboral? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En materia de contrato realidad no es posible declarar la prescripción extintiva sin determinar primero la existencia del contrato realidad porque de su declaración, se puede derivar el reconocimiento de prestaciones sociales de carácter imprescriptible. Lo anterior se sustenta en las

razones que se suscitan a continuación: La aplicación en el tiempo del precedente judicial En primer lugar, previo a analizar el problema respecto de la prescripción, debe indicarse que, respecto a los efectos del cambio de precedente jurisprudencial en el tiempo, debe recordarse que este es un ejercicio legítimo de la actividad judicial. La Corte Constitucional en sentencia SU-406 de 2016 sostuvo respecto a la aplicación del precedente judicial en el tiempo lo siguiente: «[…] Así las cosas, la jurisprudencia fijada por los órganos de cierre se convierte en aplicable de manera general e inmediata, en sentido horizontal y vertical. A partir de ello, la lectura de la normatividad debe hacerse a la luz de los lineamientos y definiciones establecidas por el tribunal de cierre, sin perjuicio de las reglas establecidas para efectos de que de manera excepcional una autoridad judicial pueda apartarse del precedente judicial. […]» (Subrayado de la Subsección) Lo anterior, según pregona la Corte Constitucional, no obsta para que el juez se aparte del precedente fijado cuando encuentre que la situación objeto de decisión afecte los derechos fundamentales de quien, amparado en una posición jurisprudencial previa, haya llevado a estrados judiciales su causa para que con base en ella se resuelva esta, lo que obliga al operador jurídico que, en caso de advertir la vulneración de las garantías de las partes, decida alejarse del precedente fijado con razonamientos suficientemente sólidos para resolver lo pertinente. En ese orden de ideas, considera la Subsección que la decisión adoptada por el a quo se sustentó en un fallo de su superior jerárquico, en este caso del Consejo de

Estado, en donde, llevado por su interpretación de lo que consideró precedente vertical, concluyó que en casos de contrato realidad se debía declarar la prescripción extintiva de los derechos de la persona cuando esta no hubiera reclamado la existencia de la relación laboral dentro de los tres años siguientes a la finalización de su vínculo contractual. En ese sentido, para la Corporación, no hubo vulneración de derechos fundamentales ni de garantías constitucionales al momento del fallo de primera instancia, en tanto que, si bien la variación jurisprudencial ocurrió cuando ya se encontraba en trámite el proceso judicial del señor Toro Reyes, no es posible concluir que este tuviera derechos adquiridos respecto a lo pretendido por el solo hecho de presentar la demanda, pues cada caso requiere la comprobación de la ocurrencia de los diferentes elementos de la relación laboral como son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia continuada, que, en caso tal de no encontrarse acreditados, puede llevar a conclui