CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00333-01(4073-14)-2018

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA - Finalidad La estabilidad laboral reforzada persigue salvaguardar el derecho al trabajo de aquellos empleados que por determinadas circunstancias se hallan en estado de vulnerabilidad manifiesta y que no puedan ser despedidos, sin que medie una justa causa, como madres cabeza de familia, que carecen de otras opciones económicas; las personas con limitación física, mental, visual, sicológica o auditiva; mujeres en estado de embarazo; los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años. NOTA DE RELATORÍA : Corte Constitucional ,sentencia C-470 de 1997. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO - Exige que el servidor se encuentre vinculado al servicio / RENUNCIA DE PREPENSIONADA – Efecto / REINTEGRO AL SERVICIO – Improcedencia La condición sine qua non para que pueda predicarse el estado de prepensionado es que la persona esté vinculada a la Administración pública, y no como en el presente asunto que la actora dimitió al cargo que desempeñaba (a partir del 1.º de septiembre de 2008) y cinco años más tarde formuló ante su antiguo empleador solicitud de reintegro (24 de mayo de 2013), con el argumento de que cuando se separó del empleo lo hizo con la creencia de que cumplía los requisitos para que se le reconociera la pensión gracia. CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / AGENCIAS EN

DERECHO

El artículo 365 del CGP, por remisión del 188 del CPACA, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso. (…) sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia apelada en cuanto negó las súplicas de la demanda; pero se revocará, en el ordinal segundo, respecto de la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002ARTÍCULO 12 / CONSTITUCIÓN POLITÍCA – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO GENERLA DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 /LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014)

Actora: Aura Elisa Mora Tobar

Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00333-01(4073-14)

Actor: AURA ELISA MORA TOBAR

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Renuncia aceptada; reintegro por estabilidad laboral reforzada por condición de prepensionada; pensión gracia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2-25). La señora Aura Elisa Mora Tobar, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a instaurar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones. 1) La actora aspira a que se declare la nulidad de los oficios SEM-PR713 y SEM-PR769 de 12 y 27 de junio de 2013, del secretario de educación de Pasto, en su orden, por medio de los cuales le niega la solicitud de reintegro (de 24 de mayo del mismo año) al cargo del escalafón nacional docente, grado 14, de la Institución Educativa de Obonuco que desempeñaba en el momento de su desvinculación, el 1.º de septiembre de 2008. 2) Que, en consecuencia, se declare que el Decreto 712 de 26 de agosto de 2008, del secretario de educación de Pasto, por el que se le acepta la renuncia al

mencionado empleo, quede sin efectos. 2 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar 3) Que, como resultado de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado su reintegro al empleo del que se desvinculó o a otro de igual categoría, a partir del 1.º de septiembre de 2008, y reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde esta fecha hasta el cumplimiento de la sentencia. 4) Que, para todos los efectos legales, se declare que no ha existido solución de continuidad por el período antes anotado. 5) Que se ordene el reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho. 6) Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso dentro de los términos previstos en el artículo 192 y concordantes del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos (ff. 3-4). Relata la accionante, en breve, que prestó como docente sus servicios, con intervalos, al departamento de Nariño y al municipio de Pasto, desde el 12 de septiembre de 1978 hasta el 30 de agosto de

2008. Contaba con 20 años de labores el 6 de septiembre de 2005.

Expresa que nació el 29 de agosto de 1950, por lo que el 6 de septiembre de 2005 tenía 55 años de edad, y, por lo tanto, cumplía las exigencias legales para acceder a la pensión gracia. Por ello, con este convencimiento, el 1.º de septiembre de

2008, renunció al cargo que desempeñaba para adquirir la mencionada prestación, puesto que «la entidad demandada, mediante Resolución No. 462 de veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), ya le había reconocido y ordenado el pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a partir del siete (07) de diciembre de dos mil cinco (2005), con fundamento en el mismo tiempo de servicio». Sin embargo, solicitó de la Caja Nacional de Previsión Social su reconocimiento, pero le fue negada, mediante Resolución 7859 de 23 de marzo de 2007, del gerente general. Así que con ese fin presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y el proceso se tramitó ante el Tribunal Administrativo de Nariño (expediente 2009-372), que negó las pretensiones por sentencia de 11 3 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar de febrero de 2011, debido a que su vinculación antes del 31 de diciembre de 1980 fue de 19 años, 6 meses y 2 días, que no satisface el requisito exigido de 20 años de servicios, es decir, le faltaron cinco 5 meses y 28 días para que se le pueda reconocer su derecho a la mencionada pensión. En vista de ello, sostiene que «quedó ubicada en la categoría de los empleados de PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL REFORZADA por tener la condición de PREPENSIONADA, ya que al momento de su desvinculación le faltaba mucho menos de tres años para poder acceder a la PENSIÓN GRACIA, porque sólo le

faltan, como se dijo antes, cinco meses y veintiocho días para cumplir la totalidad de requisitos para acceder a dicha prestación social». Esta protección constitucional reforzada, agrega, salvaguarda la estabilidad laboral del empleado que tenga la condición de prepensionado en cualquier situación, pues está dirigida a defender derechos fundamentales, como son los de la seguridad social, la vida en condiciones dignas, la igualdad, el mínimo vital, la protección especial de las personas en estado de indefensión, el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, etc., que están contenidos en mandatos superiores, tal como se desprende de los artículos: 11, 13, 42, 43, 44, 48 y 58 de la Constitución Política, 12 de la Ley 790 de 2002 y 8, letra d), de la Ley 812 de 2003, cuya primacía resulta indiscutible no solo por tener el carácter de fundamentales, sino por así disponerlo expresamente el artículo 5.º de la Carta Magna. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: artículos 2, 11, 13, 23, 25, 29, 43, 44, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 6.ª de 1945 (artículo 17), 65 de 1946, 33 de 1973 (artículo 1.º), 45 de 1973, 33 de 1985, 71 de 1988 (artículo 1.º), 91 de 1989, 100 de 1993 (artículo 141), 790

de 2002 (artículo 12) y 812 de 2005 [artículo 8, letra d)]; Decretos 3135 de 1968 (artículo 14), 1848 de 1969 (artículos 60-63); 690 de 1974 (artículo 6) y 1045 de 1978 (artículo 45). 4 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar El concepto de la violación, en compendio, radica en que la actora trabajó al servicio del magisterio desde el 12 de septiembre de 1978 hasta el 30 de agosto de 2008, con un breve lapso de interrupción. Frente a este requisito (para adquirir la pensión gracia), la jurisprudencia nacional sostiene que la ley no exige que el docente haya tenido un vínculo laboral vigente a 31 de diciembre de 1980, sino que con anterioridad a esa fecha haya estado vinculado, toda vez que lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional. De ahí que los actos administrativos acusados encierran una ostensible falsa motivación, sobre todo el oficio SEM-PR713-2013 de 12 de junio de 2013, ya que afirma que la protección constitucional reforzada —para los servidores que le faltan tres o menos años para la pensión de jubilación— solo está establecida para los empleados que pudiesen verse afectados por un Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP), lo que está desvirtuado por la jurisprudencia

constitucional y, además, tal garantía es de origen supralegal que está dirigida a proteger importantes derechos fundamentales, como lo son los de la seguridad social, la vida en condiciones dignas, la igualdad, el mínimo vital, las personas en estado de indefensión, el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, etc., que están contenidos en mandatos superiores. 1.2 Contestación de la demanda. El demandado guardó silencio.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 11 de julio de 2014, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que está plenamente demostrado dentro del proceso que la actora presentó renuncia a su cargo de docente (adscrito al magisterio de Nariño), a partir del 1.º de septiembre de 2008, y la radicó el 21 de agosto de 2008; este escrito es la motivación de la Resolución 712 de 2008, por medio de la cual se le aceptó su dimisión.

5 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar Es decir, que su separación no fue por voluntad unilateral del accionado ni obedeció tampoco a un proceso de reestructuración o modificación de la planta de personal de educación bajo las reglas de la Ley 790 de 2002, Programa de Renovación de la Administración Pública. Y, al respecto, el Ministerio de Educación Nacional no fue objeto de restructuración administrativa ni de fusión con otro ministerio; por lo tanto, no son aplicables las medidas de protección, consagradas en dicha norma, a los empleados vinculados a él ni a sus entidades

adscritas. Por otro lado, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional para que un empleado público sea considerado como prepensionado, en virtud de la Ley 790 de 2002, y, por ende, beneficiario del programa denominado Retén Social, debe faltarle menos de tres años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, condición no satisfecha por la demandante, puesto que la norma y la jurisprudencia solo hacen referencia a esta prestación, pero en ningún momento se menciona la pensión gracia. En consecuencia, no se dan los supuestos jurídicos para que se estructure la protección laboral reforzada: reestructuración o liquidación de la entidad y la persona en condición de servidora pública (ff. 197-213).

III. El RECURSO DE APELACIÓN La accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia en el que sostiene, en resumen, que el a quo debió valorar de manera adecuada las pruebas para llegar a la conclusión de que antes de su desvinculación del magisterio, el 1.º de septiembre de 2008, ya tenía el derecho consolidado a la pensión gracia por reunir todos los requisitos exigidos en la ley; pero este se convirtió en una justa expectativa, en virtud de una decisión judicial: la sentencia de 11 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo de Nariño, 2009-0372, cuya copia auténtica se aportó al proceso, con la certificación de su ejecutoria.

Afirma que la solicitud de su separación al empleo de docente obedeció a la creencia de que ya tenía asegurado su derecho a la pensión de jubilación gracia y

6 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar que, por lo tanto, no fue voluntaria, «porque es indiscutible que ninguna persona no puede tener la libre voluntad de renunciar a una prestación social que como la de jubilación va a ser el soporte de su vida cuando ya no está en posibilidades de trabajar». Manifiesta también que la sentencia recurrida incurre en el inexplicable error de hacer un planteamiento del problema jurídico que nunca se esbozó en las pretensiones de la demanda ni en sus hechos, pues contiene una respuesta que no corresponde al amparo que se deprecó, con pronunciamientos extra y ultra petita contrarios, para quien debía operar la especial protección del Estado, conforme lo dispone el artículo 25 de la Constitución Política. Igualmente expresa que la protección laboral reforzada solo se predica de la pensión de jubilación o de vejez, y que la pensión gracia no pertenece a esta categoría y, por eso, no tendría la condición de prepensionada, con cuya afirmación se desconoce la naturaleza jurídica de dicha prestación social, la misma que fue creada como una pensión de jubilación para proteger a las personas contra el riesgo de la vejez; por el contrario, carecería de sentido que la ley exija como requisitos 20 años de servicio y 55 años de edad. Y, por último, expone, por una parte, que la sentencia recurrida es equivocada por ser violatoria al derecho fundamental de igualdad, no solo en relación con la especial protección que tiene por su legítima expectativa a pensionarse, sino

porque se le priva de poder acceder a un derecho, como lo es el de la pensión de jubilación gracia, del cual disfrutan los demás docentes que están en sus mismas condiciones, y, por la otra, que los actos administrativos acusados adolecen de una ostensible falsa motivación, sobre todo en el oficio SEM-PR713-2013 de 12 de junio de 2013, puesto que para negar las pretensiones se fundamenta en que la protección constitucional reforzada solo está establecida para los empleados que pudiesen verse afectados por un programa de Renovación de la Administración Pública (ff. 215-232)

IV. TRÁMITE PROCESAL

7 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar El recurso de apelación interpuesto por la actora fue concedido, por medio de auto de 30 de julio de 2014, ante esta Corporación (ff. 233-234), y se admitió por proveído de 20 de octubre siguiente (f. 243); y, después, en providencia de 19 de febrero de 2015, se dispuso a correr traslado simultáneo a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y conceptuara, en su orden (f. 343), oportunidad aprovechada solo por la accionante. La demandante (ff. 258-263) reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que, además de estar cobijada por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «la solicitud de desvinculación del cargo presentada por la demandante obedeció a la creencia de que ya tenía consolidado su derecho a la

mencionada pensión de jubilación gracia y que por lo tanto no fue voluntaria, porque ninguna persona puede tener la libre voluntad de renunciar a una prestación social que como la de jubilación va a ser el soporte de su vida cuando ya no está en posibilidades de trabajar».

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 5.2 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la actora tiene derecho a que se le reintegre al empleo de docente, del que presentó renuncia y le fue aceptada, pues creía que en el momento de su dimisión se encontraba en condición de prepensionada y podría tener derecho a que se le otorgara la pensión gracia. 5.3 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.

En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: 8 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar a) Decreto 712 de 26 de agosto de 2008, del secretario de educación de Pasto, por medio del cual se le acepta la renuncia presentada por la actora, el 21 de agosto del mismo año, al cargo de docente de la planta global del sector educativo del municipio de Pasto, a partir del 1.º de septiembre siguiente (f. 34).

b) Escrito de la accionante, de 24 de mayo de 2013, en el que pide del acalde de Pasto dejar sin efectos el Decreto 712 de 2008, por el que se le aceptó la renuncia al empleo de docente, pues se encontraba en la condición de protección constitucional reforzada y requiere ser reintegrada a él para obtener la pensión gracia (ff. 58-72). c) Oficios SEM-PR713-2013 y SEM-PR 769-13, de 12 y 27 de junio de 2013, respectivamente, por los que el secretario de educación de Pasto resuelve de manera negativa la solicitud arriba relacionada y un recurso de reposición contra esa respuesta (ff. 29-33). d) Sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, de 11 de febrero de 2011, en primera instancia, debidamente ejecutoriada, en la que se niegan las súplicas de una demanda interpuesta por la actora contra la Caja Nacional de Previsión Social para que se le reconociera y ordenara el pago de la pensión gracia (ff. 35-57). e) Resolución 7859 de 23 de marzo de 2007, del gerente general de la Caja Nacional de Previsión Social, por la que se le negó la pensión gracia a la demandante (ff. 90-92). De las pruebas que obran en el expediente, se colige que la accionante prestó servicios, con algunos intervalos, como docente en el departamento de Nariño y en el municipio de Pasto, entre el 7 de septiembre de 1978 y el 30 de agosto de

2008. A este ente territorial, fue incorporada mediante Decreto 614 de 12 de

octubre de 2004 y se le aceptó la renuncia (presentada el 21 de agosto de 2008) al cargo de docente de la planta global de personal del sector educativo, a partir del 1.º de septiembre siguiente, según la Resolución 712 de 26 de los mismos mes y año, del secretario de educación de Pasto. 9 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar No obstante, el 24 de mayo de 2013 formuló petición ante el alcalde de Pasto, en el sentido de que se le reintegrara al empleo que había renunciado, «pues tenía la condición de empleada cobijada por la protección constitucional reforzada, debido a su condición de prepensionada» (f. 58). Esta solicitud le fue denegada por los actos administrativos acusados. Alega la cualidad de prepensionada, según se afirma en el recurso de apelación, en el entendido de que en el momento de dimitir estaba convencida de que cumplía los requisitos para obtener la pensión gracia (f. 17)1; aunque ya esta le había sido negada por la Caja Nacional de Previsión Social por Resolución 7859 de 23 de marzo de 2007, del gerente general (ff. 90-92). Luego, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 11 de febrero de 2011, en el proceso 09-0372, en el que pretendía el reconocimiento de dicha pensión, negó las pretensiones de la demanda, pues «La prueba que se deja analizada permite a la Sala concluir que la actora no ha demostrado haber

prestado servicios docentes computables para efectos de la pensión gracia por un lapso de 20 años [solo acreditó 19 años, 6 meses y 2 días], exigencia que hace el artículo 1.º de la Ley 114 de 1913 para tener derecho a la pensión gracia» (f. 218). Dicha providencia quedó ejecutoriada el 28 de febrero de 2011, toda vez que no se interpuso recurso de apelación ante esta Corporación. Así y todo, de haber renunciado al empleo que ejercía de manera voluntaria y libre, pues el acto de aceptación de renuncia [Resolución 712 de 26 de agosto de 2008, del secretario de educación de Pasto (f. 34)] no se cuestiona, la actora pide de la Administración municipal su reintegro porque considera que se encuentra en la condición de prepensionada y cobijada por la protección constitucional de estabilidad reforzada, dentro de los últimos tres años de vinculación laboral y próximos a la adquisición de la pensión de jubilación o vejez, como lo ha 1 « […] y que la solicitud de desvinculación del cargo presentada por la demandante obedeció a la creencia de que ya tenía consolidado su derecho a la pensión de jubilación gracia y que por lo tanto no fue voluntaria, porque es indiscutible que ninguna persona no puede tener la libre voluntad de renunciar a una prestación social que como la de jubilación va a ser el soporte de su vida cuando ya no está en posibilidades de trabajar […]». 10 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014)

Actora: Aura Elisa Mora Tobar

establecido la jurisprudencia constitucional y el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, sobre el Programa de Renovación de la Administración Pública.2 Se debe señalar que el concepto de estabilidad laboral reforzada es de desarrollo jurisprudencial, con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política, que consagra la estabilidad en el empleo, con el fin de garantizar al servidor una seguridad mínima de su permanencia en él ante una decisión arbitraria del empleador; y, como lo expresó la Corte Constitucional, en sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997:3 […] en general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido […] Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales. En tal virtud, la estabilidad laboral reforzada persigue salvaguardar el derecho al trabajo de aquellos empleados que por determinadas circunstancias se hallan en estado de vulnerabilidad manifiesta y que no puedan ser despedidos, sin que medie una justa causa, como madres cabeza de familia, que carecen de otras opciones económicas; las personas con limitación física, mental, visual, sicológica

o auditiva; mujeres en estado de embarazo; los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años (Ley 790 de 2002, artículo 12). 2 Ley 790 de 2002, artículo 12. Protección especial. «De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley». 3 Corte Constitucional, sentencia C-470 de 25 de septiembre de 1997. M. P. Alejandro Martínez Caballero. 11 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar Y sobre estos últimos, la Corte Constitucional, en sentencia T156 de 14 de marzo de 2014,4 manifiesta que deben tener una protección especial constitucional porque «las personas próximas a pensionarse, que se encuentren bien sea en el marco de un proceso de reestructuración del Estado, de liquidación de una entidad, o de cualquier otra situación en la cual entren en tensión los derechos al mínimo vital y al trabajo, frente a la aplicación de disposiciones que impliquen el retiro del cargo; en aras de garantizar el disfrute de la pensión de

vejez como manifestación del derecho a la seguridad social» (negrillas fuera de texto). Así las cosas, como puede apreciarse, la condición sine qua non para que pueda predicarse el estado de prepensionado es que la persona esté vinculada a la Administración pública, y no como en el presente asunto que la actora dimitió al cargo que desempeñaba (a partir del 1.º de septiembre de 2008) y cinco años más tarde formuló ante su antiguo empleador solicitud de reintegro (24 de mayo de 2013), con el argumento de que cuando se separó del empleo lo hizo con la creencia de que cumplía los requisitos para que se le reconociera la pensión gracia. Este razonamiento resulta contradictorio porque, como atrás se anotó, la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de Resolución 7859 de 23 de marzo de 2007, del gerente general, le había negado un año antes de su retiro el reconocimiento y pago de la pensión gracia (ff. 90-92), es decir, tenía conocimiento de que no satisfacía los requisitos legales exigidos (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933). Y, posteriormente, el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 11 de febrero de 2011, que quedó ejecutoriada el 28 de febrero siguiente, negó las súplicas de la demanda en que la accionante aspiraba a que se le reconociera la prestación (ff. 35-57). Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en que el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados «tiene origen

constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación 4 Corte Constitucional, sentencia T-156 de 14 de marzo de 2014. M. P. María Victoria Calle Correa. 12 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo»,5 como para hacer realidad su derecho a la dignidad humana, lo cual no se demuestra en el proceso, sino que, por el contrario, se afirma en el hecho 5 de la demanda que «la entidad demandada, mediante Resolución No. 462 de veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007), ya le había reconocido y ordenado el pago de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, a partir del siete (07) de diciembre de dos mil cinco (2005), con fundamento en el mismo tiempo de servicio», lo que desvirtúa la vulneración del mínimo vital (f. 5). En lo que hace a la condena en costas, que incluye las agencias en derecho que correspondan a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, se pronunció esta Corporación en sentencia de 1.º de diciembre de 2016,6 en el sentido de que «corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma».

Por ello, esta Sala considera que el artículo 365 del CGP, por remisión del 188 del CPACA, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella adolece de temeridad o mala fe, actuación que no se observa en el proceso. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia apelada en cuanto negó las súplicas de la demanda; pero se revocará, en el ordinal segundo, respecto de la condena en costas. 5 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 10 de abril de 2013. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (19082014), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). 13 Rad. 52001-23-33-000-2013-00333-01 (40732014) Actora: Aura Elisa Mora Tobar En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Aura Elisa Mora Tobar contra el municipio de Pasto, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Revócase su ordinal segundo, en el sentido de que no hay lugar a condena en costas. 3.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

14