CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00338-01(2658-15)-2018

RETÉN SOCIAL DE PREPENSIONADO – Requisitos/ RETÉN SOCIAL DE

PREPENSIONADO DE EMEPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y

REMOCIÓN – Aplicación / CONDICIÓN DE PREPENSIONADO – Prueba PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA PARA LOS PREPENSIONADOS – No se aplica para los funcionarios que han causado el derecho Las reglas jurisprudenciales definidas son: (i) La condición de prepensionado la tienen los funcionarios que les falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos a la pensión. (ii) Esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario y; (iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica para quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. (…). En conclusión, el señor Francisco Javier Caicedo Ortiz no acreditó la condición de prepensionado por no estar próximo a cumplir los requisitos para pensionarse al momento de su desvinculación y, además, no se evidenció que para misma época estuviese en una situación de vulneración a su mínimo vital, por lo que la entidad podía ejercer la facultad discrecional para declarar la insubsistencia en el cargo que ocupaba. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 8 de febrero de 2018, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 2130-16.

FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00338-01(2658-15)

Actor: FRANCISCO JAVIER CAICEDO ORTIZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia 0116-2018 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de octubre de 2014, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Francisco Javier Caicedo Ortiz en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó el acto de su insubsistencia expedido por la Procuraduría General de la Nación. El señor Andrés Villota Eraso fue vinculado al proceso como tercero interesado, por ser la persona que reemplazó al demandante en el cargo1. Pretensiones2

1. Declarar la nulidad del Decreto 1982 del 30 de mayo de 2012, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 36 Judicial II Administrativo de

Pasto, Código 3PJ, Grado EC.

2. A título de restablecimiento del derecho pidió (i) el reintegro al cargo que venía ocupando o a otro igual o de mayor categoría, hasta que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez y lo incluya en nómina de pensionados, (ii) el pago de los salarios dejados de percibir y (iii) la declaración de que no ha existido solución de continuidad en el desempeño del cargo.

3. Como reparación del daño causado, que la Procuraduría General de la Nación indemnice los perjuicios morales para él, su esposa e hijos por un valor de $283.000.000.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 1 Folio 108. 2 39 y 40. 3 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los

hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.4 En el presente caso a folios 506 vto. y CD a folio 504 el a quo señaló lo siguiente respecto de las excepciones previas: «[…] PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN En su escrito de contestación de la demanda (folios 173-180) la Procuraduría General de la Nación no propuso excepciones. PARTE INTERESADA EN EL PROCESO Dr. ANDRES VILLOTA ERASO En la contestación de la demanda (folios 406-435) formuló como excepciones las de inexistencia de un marco jurídico que otorgue estabilidad laboral al demandante e inexistencia de desviación de poder. En consecuencia, la Sala Unitaria de Decisión del Sistema Oral, procede a resolver: Revisadas las excepciones expuestas por la parte con interés en el proceso, el Despacho considera que no es necesario resolverlas en esta etapa procesal toda vez que las mismas no son catalogadas como excepciones previas y tampoco deben tramitarse como tales, por lo tanto serán objeto de la controversia de fondo y se resolverán en la sentencia. […]» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última. 5 En el sub lite a folios 507 a 509 y CD visible folio 504 en la audiencia inicial se fijó

el litigio respecto a los fundamentos fácticos y el problema jurídico, así: Fundamentos fácticos « […] a) Hechos en los que las partes coinciden: HECHOS 1 y 2 de la demanda: Que el señor FRANCISCO JAVIER CAICEDO ORTIZ nació en el municipio de Ancuya el 16 de septiembre de

1950. Que es abogado y licenciado en filosofía y letras de la universidad 4 (Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB.) 5 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas (2015). EJRLB.) de Nariño y especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Universidad Externado de Colombia.

HECHO 4 de la demanda: Mediante Decreto 501 del 3 de marzo de 2005, el señor Procurador General de la Nación nombró al Dr. Francisco Javier Caicedo Ortiz en el cargo de Procurador 36 Judicial II Administrativo de Pasto tomando posesión del mismo el 1 de abril de 2005. HECHOS 5 y 6 de la demanda: Que el 30 de mayo de 2012, el actor fue declarado insubsistente del cargo de Procurador Judicial II Administrativo de Pasto, por la Doctora Martha Isabel Castañeda Curvelo, Procuradora General de la Nación. Como consecuencia el 31 de mayo de 2012 mediante el decreto 2105, se nombró al Dr. Andrés Villota Eraso como Procurador 36 Judicial II para asuntos administrativos, quien tomó

posesión el 12 de junio de 2012. HECHO 7 de la demanda: El actor tuvo conocimiento de la insubsistencia vía fax el 6 de junio de 2012, fecha en que también supo que se había dispuesto que hiciera entrega del despacho al Dr. Mario Fernando Canal, Procurador 35 Judicial II Administrativo de Pasto. b) Hechos parcialmente ciertos: HECHOS 3 y 8 de la demanda: El señor Francisco Javier Caicedo Ortiz ingresó a trabajar a la Rama Judicial desde el 1º de septiembre de 1975 hasta el 25 de marzo de 1997, desempeñando los cargos de Juez Segundo Promiscuo Territorial de Villagarzón, Auxiliar de Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Secretario General de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Juez Primero de Instrucción Criminal de Pasto, Juez Cuarto Superior de Pasto, Juez Único Especializado del Distrito Judicial de Pasto, Juez de Instrucción de Orden Público de Cali, Fiscal Regional de Cali, Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional con sede en Bogotá, de conformidad con los hechos narrados por el actor, estos tiempos de servicios relacionados sumaron 21 años, 6 meses y 25 días. En resumen el actor ha laborado 28 años, 8 meses y 25 días al servicio de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Procuraduría General del a Nación. No obstante lo anterior, la Procuraduría General de la Nación, considera que la experiencia profesional del actor debe contarse a partir de la obtención del grado de abogado del actor, es decir, desde el día 19 de

diciembre de 1978. Por su parte el tercero con interés en el proceso manifiesta que la experiencia del actor en el área del derecho administrativo solo inicia a partir del 1 de abril de 2005, fecha en la que tomó posesión como Procurador en lo administrativo, contrasta además tal situación con la de su poderdante, quien para la fecha de su designación como Procurador Judicial contaba con una experiencia laboral en el derecho administrativo de 9 años y 8 días. HECHO 9 de la demanda: Que el actor mientras laboró en la Rama Judicial y en la Fiscalía General de la Nación, estuvo vinculado a CAJANAL y desde el 1 de abril de 1999 en PORVENIR. No obstante, la Procuraduría expone que fue el demandante el que se trasladó voluntariamente al régimen de ahorro individual. HECHO 12 de la demanda: Que el 28 de agosto de 2012, una vez realizaba la simulación pensional, el actor fue informado que posiblemente PORVENIR le entregaría una mesada de $ 3.481.711 y el ISS $7.891.700, razón por la cual, por ser régimen de transición, solicitó el traslado de los aportes pensionales desde PORVENIR al ISS. Pese a reconocer tal situación como cierta, el apoderado de la Procuraduría afirma que el hecho de que el actor haya trasladado sus aportes de PORVENIR al ISS, es una circunstancia ajena a la voluntad de la demandada, además de ser una situación que no incide en la facultad discrecional. Ahora bien, la parte con interés en el proceso manifestó que tales hechos indican que el actor mientras se encontraba en el ejercicio

del cargo a pesar de reunir de tiempo atrás con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, nunca se ocupó de realizar los diligenciamientos necesarios para acceder a dicha prestación y menos comunicarle a la Procuraduría que se encontraba realizándolos. HECHO 13 de la demanda: El actor manifiesta que una vez confirmado el traslado del ISS, se puso en la tarea de obtener los documentos obligatorios para la pensión de vejez. Por esta razón se encuentra a la espera que la Procuraduría le certifique el tipo de vinculación y los factores salariales percibidos durante el último año percibido mes a mes. La Procuraduría General de la Nación insiste en que la certificación de aportes y factores salariales con el fin de que el accionante pueda tramitar ante el ISS su pensión, es consecuencia de la decisión asumida con posterioridad al retiro del actor de la Procuraduría, de manera que esta situación al no ser conocida con anterioridad a la toma de la decisión de declarar insubsistente al actor, no puede ser considerada como un ingrediente que implique una de las causales de ilegalidad del acto administrativo. El tercero con interés en el proceso manifiesta que el hecho de que le falten algunos documentos al actor par reclamar su pensión de jubilación, no es circunstancia que afecte la legalidad del acto acusado. Adicionalmente informa al despacho que en la actualidad el actor cuenta con la totalidad de documentos requeridos. HECHO 14 de la demanda: El actor indica que en su declaración de renta consta que el salario devengado como Procurador 36 Judicial II Administrativo de Pasto era su única fuente de ingreso que servía par el

cumplimiento de sus obligaciones personales y bancarias contraídas de mucho tiempo atrás, teniendo en cuenta que luego de haberse desempeñado como fiscal y juez antimafia estuvo desempleado durante 8 años. Al respecto la Procuraduría General de la Nación que el hecho de que el actor (sic) antes de trabajar en la Procuraduría haya estado desempleado durante 8 años es una situación que no puede atribuirse a la entidad y por tanto no resulta trascendente para afirmar la ilegalidad del acto acusado. Por su parte el apoderado del tercero con interés en el proceso afirma que estas son circunstancias desconocidas, pero que si se puede inferir por la hoja de vida del actor, que el mismo ha ocupado altos cargos, proporcionales a los ingreso percibidos. c) Hechos en los que las partes no están de acuerdo (litigio que se fija): HECHO 10 Y 11 de la demanda: El actor manifiesta que le día siguiente de haber conocido vía fax la insubsistencia de su nombramiento fue entregado el extracto de historia laboral por PORVENIR, en el que consta que el certificado para bono pensional por parte de CAJANAL, estaba en trámite, situación que le genera una estabilidad laboral reforzada y le brinda la calidad de pre pensionable. El actor, pidió la revocatoria directa del acto administrativo por medio del cual su cargo fue declarado insubsistente, sin que hasta la fecha se resuelva tal solicitud. Frente a este argumento, la Procuraduría General de la Nación manifiesta que el hecho de que para la fecha en que el actor fue declarado insubsistente se estuviera tramitando el bono pensional por parte de

CAJANAL, no significa garantía de estabilidad, ni por la circunstancia de haber solicitado la revocatoria directa del acto administrativo que lo declaró insubsistente. Adicionalmente manifiesta que el acto acusado goza de total legalidad por cuanto se expidió en ejercicio de la facultad discrecional que tenía la demandada, al tenor de los artículos 125 y 278 numeral 6º del Constitución Nacional; 165 y 182 numeral 2º del Decreto Ley 262 de 2000, respecto de empleos considerados en virtud del mandato legal para dicho momento vigente como de libre nombramiento y remoción. Por su parte el apoderado del tercero con interés en el proceso manifiesta que la expedición del bono pensional obedecía al trámite normal al pasarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual. Enfatiza que tal situación no le brinda calidad de pre pensionable al actor. Concluye manifestando estar de acuerdo con la Procuraduría General de la Nación cuando expone que esta circunstancia no le otorgaba al demandante ningún fuero de estabilidad laboral y menos aún para solicitar la revocatoria directa del acto ahora demandado, pues no se configuraban las causales prevista en la ley. Frente a lo expuesto el actor manifiesta que dada su condición de pre pensionado, el acto administrativo debió tener una motivación expresa sobre las específicas y puntuales razones por las cuales se adoptaba la determinación de declarar insubsistente el cargo que ocupaba. Luego, como ello no se hizo, afirma que el acto administrativo resulta en extremo inmotivado e injusto. […]» «[…] EN CONCLUSIÓN, el litigio que se fija se encamina a determinar:

 Si el actor al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo gozaba de estabilidad reforzada.  Si el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor debió ser motivado.  Como consecuencia de lo anterior, si el acto administrativo por medio del cual se declaró insubsistente al actor conlleva una causal de ilegalidad. […]»

SENTENCIA APELADA6

El a quo profirió sentencia de forma escrita, en la que denegó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 6 Folios 702 a 713 Respecto del Decreto 3905 de 2009, que consagra la protección del personal que le faltan tres años para pensionarse para no ser retirados, afirmó que dicha regla no puede ser aplicada a empleados de libre nombramiento y remoción, sino a quienes están ocupando un cargo de carrera administrativa. En todo caso, sostuvo que el señor Francisco Javier Caicedo Ortiz antes de la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Procurador Judicial, había consolidado su estatus pensional y, por tanto, no contaba con la calidad de pre pensionado para alegar en su favor la estabilidad laboral reforzada. Agregó además que, el demandante pese a que cumplía con los requisitos para la pensión no había iniciado ningún trámite para su reconocimiento. En su criterio, de las pruebas documentales aportadas al proceso por el demandante (recibos servicios públicos, cuotas de automóvil, prestamos etc..) no se puede advertir una precaria situación económica que lo convierta en un sujeto de especial protección, especialmente cuando se demostró en el proceso que todos sus hijos eran mayores de edad.

Afirmó que la entidad no tenía que motivar el acto de insubsistencia, comoquiera que el demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, y no un cargo de carrera administrativa vinculado en provisionalidad. En este punto, precisó que si bien la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del numeral 2º del artículo 182 el Decreto Ley 262 de 2000 los cargos de Procurador Judicial quedaron catalogados como empleos de carrera administrativa, esta sentencia en nada afecta la situación del demandante, por cuanto sus efectos se aplican hacia futuro. El a quo en la sentencia no consideró unos hechos adicionales expuestos en el escrito de alegaciones como argumento del demandante para invocar las supuestas motivaciones ilegales del acto de retiro, relacionados con presuntas presiones e insinuaciones indebidas por parte de altos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación para favorecer la reelección del Procurador General de la Nación de la época. El tribunal indicó que estos supuestos fácticos no estaban ligados al problema jurídico fijado en la audiencia inicial. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante.

RECURSO DE APELACIÓN7

La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia e invocó nuevamente su condición de prepensionado, en tanto para la fecha de la insubsistencia de su nombramiento se encontraba tramitando el bono pensional ante CAJANAL. Además resaltó que la sentencia C-101 de 2013 proferida el 28 de febrero de 2013 declaró inconstitucional el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, y por ende,

7 Folios 717 a 731. los cargos de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación quedaron clasificados como de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Esta circunstancia, dice, debe ser tenida en cuenta para definir el presente asunto. Hizo un recuento del trámite de la primera instancia para indicar que se le violó el debido proceso porque el tribunal rechazó la práctica de unas pruebas, no concedió el recurso de apelación contra esta decisión y prescindió de las audiencias de pruebas y alegaciones, entre otras irregularidades. Se refirió a su historia laboral y a sus logros profesionales y académicos, circunstancias que, en su criterio, el tribunal desestimó bajo la simple consideración de que la persona que lo reemplazó tenía las calidades y requisitos suficientes para asumir el cargo. Amplió lo afirmado en sus alegatos de conclusión presentados en la primera instancia8 sobre una supuesta desviación de poder por unas supuestas irregularidades que influyeron para la declaración de su insubsistencia. Antes de ser admitido el recurso de apelación por esta Corporación, el demandante allegó memorial9, recibido el 22 de julio de 2015, donde solicita se de aplicación al artículo 213 del CPACA, a efectos de que se decreten y practiquen unas pruebas de oficio testimoniales y documentales ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante:10 Reiteró los argumentos expuestos a lo largo de la actuación, sin embargo, adicionó sus argumentos respecto a que existieron otras finalidades ocultas para expedir el acto de insubsistencia, constitutivas de desviación de

poder. Realizó un análisis detallado de su hoja de vida, de sus estudios, de las funciones que desarrolló especialmente al servicio de la Procuraduría General de la Nación, de los reconocimientos laborales que obtuvo, y de sus actividades y publicaciones académicas. Señaló que la persona que lo reemplazó en el cargo, si bien cumple con los requisitos del empleo, son hechos conocidos su amistad con funcionarios protegidos por el Procurador General de la Nación y su vínculo familiar con un concejal de la ciudad de Pasto. Realizó un cuadro comparativo de asuntos conciliados a cargo de varios funcionarios de la Procuraduría General de la Nación durante un periodo e hizo referencia a sus logros frente a los del empleado que lo reemplazó, quien se desempeñaba como Procurador Judicial I, antes de asumir el cargo del demandante. 8 Folios 596 a 617. 9 Folios 988 a 998. 10 Folios 1039 a 1061 Reiteró las afirmaciones de los alegatos de conclusión de la primera instancia, sobre unas presuntas presiones e insinuaciones indebidas por parte de altos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación para favorecer la reelección del Procurador General de la época, a las cuales, dice, se resistió.

Parte demandada: 11 Afirmó que la jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que el retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción puede darse sin que medie motivación alguna, porque se presume que la administración toma estas decisiones para mejorar el servicio.

Mencionó que el Consejo de Estado ha señalado que la buena prestación del

servicio no garantiza la inamovilidad del empleado de libre nombramiento y remoción, por eso agrega que las afirmaciones efectuadas por el demandante en relación con el ejercicio idóneo de sus funciones no son suficientes para desvirtuar la legalidad del acto de retiro. Afirmó que la persona que se vinculó para cubrir el cargo del demandante además de cumplir con los requisitos del cargo, de conformidad con las estadísticas remitidas por la oficina jurídica, su gestión ha sido satisfactoria, incluso supera en varios aspectos a quien otrora desempeñaba el cargo. Frente al Decreto 3905 de 2009 y a la Ley 790 de 2002, que invoca el demandante, señaló que dicha normativa es aplicable únicamente para personas que desempeñan cargos de carrera administrativa mediante nombramientos provisionales y para empleados que ocupan los mismos cargos en la rama ejecutiva que hayan sido objeto del programa de renovación de la Administración Pública. El Ministerio Publico no rindió concepto, según la constancia secretarial que obra a folio 1062. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo12, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Aunado a ello, al artículo 328 del Código General del Proceso, a la Subsección A, en el presente asunto, le corresponde pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. 11 Folios 1027 a 1038 12 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de

las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Cuestión previa El demandante en el recurso de apelación y en el escrito de alegaciones solicitó la protección al debido proceso por no haberse decretado en la primera instancia unas pruebas testimoniales solicitadas para que dos altos funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, testificaran sobre su desempeño laboral en la entidad. Revisadas las actuaciones surtidas en la audiencia inicial, dan cuenta que al fijar el litigio, tal como quedó consignado en los antecedentes de esta providencia, el problema jurídico se limitó al estudio de legalidad del acto de insubsistencia por violación de las normas que conceden protección de estabilidad laboral a los prepensionados y no se incluyeron el desmejoramiento del servicio o la desviación de poder como vicios de nulidad del acto. Este fue el argumento del magistrado del tribunal para haber negado las pruebas testimoniales solicitadas dada la finalidad perseguida por el demandante. (Folio 509 vuelto) Si bien dicha decisión no está sujeta a revisión de legalidad por esta Sala en atención del principio procesal de preclusión de las etapas procesales, no está de más precisar que en efecto ni en la demanda ni en la fijación del litigio se consideró una causal distinta a la ya mencionada como vicio de ilegalidad, pero

aún si se hubiese contemplado el desmejoramiento del servicio o la deviación de poder, la finalidad de la prueba negada no es suficiente para demostrar el desbordamiento en el ejercicio de la potestad discrecional de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sección13, que ha concluido que el buen desempeño en un cargo de libre nombramiento y remoción no genera estabilidad en el servicio. Por estas mismas razones, la Subsección no considera imperioso dar aplicación al artículo 213 del CPACA para decretar pruebas de oficio, como lo solicitó el demandante durante el trámite de la segunda instancia, ni tampoco es procedente considerar los hechos alegados como sustento de desviación de poder. Problema jurídico El problema jurídico que se deben resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Francisco Javier Caicedo Ortiz estaba cubierto por la protección de estabilidad laboral de prepensionado, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción? En caso afirmativo al cuestionamiento anterior: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de enero de 2018, Expediente No. 150012331000201100557 01 (3889-2015), Actor: Francisco Guillermo Vega Supelano, M.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, radicación: 050012333000201200285 01 (3685-2013), Actor: Edgar Augusto Arias Bedoya M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

2. ¿Acreditó tal condición?

1. Primer problema jurídico. ¿El señor Francisco Javier Caicedo Ortiz estaba cubierto por la protección de estabilidad laboral de prepensionado, pese a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción?

La Subsección sostendrá la siguiente tesis: La condición de prepensionado también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador porque la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario. En primer lugar, la Subsección resalta que en efecto, como lo advierte la parte demandante, la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 2013 al declarar la inexequibilidad del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000, desclasificó los cargos de procurador judicial de la Procuraduría General de la Nación como empleos de libre nombramiento y remoción. Y por lo mismo, dicha Corporación ordenó la realización de un concurso público para la provisión en propiedad de los procuradores judiciales. No obstante, tal decisión con efectos erga omnes, no influye en nada para la resolución de este proceso, en tanto el demandante ingresó al cargo de procurador judicial II (3 de marzo de 2005)14, mucho antes de la sentencia aludida, y su nombramiento no estuvo precedido de concurso público alguno, sino gracias a la facultad discrecional de la autoridad nominadora, así se deduce del acto de nombramiento de carácter ordinario que obra a folio 13 del expediente, luego las reglas para su retiro del servicio no son otras que las vigentes para estos

funcionarios de libre nombramiento y remoción. Sobre el particular, esta Subsección15 recientemente sostuvo lo siguiente, dentro de un proceso de igual naturaleza respecto a un personero de libre nombramiento y remoción de la ciudad de Bogotá: «[…]…vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado16 como límites para el ejercicio de dicha 14 Folio 13. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 8 de febrero de 2018. Radicado No. 250002325000201201184 01 (21302016) Actor: Ranulfo Cossio Mosquera. 16 Corte Constitucional, Acción de tutela, Sentencia T-372 del 16 de mayo de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Demandante: Ronald Ameth Jaller Serpa. facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]» Aplicación del retén social a los empleados de libre nombramiento y

remoción El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República», señala: «[…] Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que est