CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00375-01(1906-14)-2016

MEDIOS DE CONTROL JUDICIAL EN LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – Interposici(cid:243)n. Agotamiento previo del procedimiento administrativo. Recurso de apelaci(cid:243)n es el œnico obligatorio para ejercer el derecho de acci(cid:243)n. Salvo precisas excepciones, resulta improcedente acudir directamente a la jurisdicci(cid:243)n de lo contencioso administrativo en ejercicio de los medios de control judiciales sin que previamente se hubieren ejercido y decidido en el procedimiento administrativo los recursos que fueren obligatorios. De lo anterior se colige que de acuerdo a la ley, el œnico recurso obligatorio en el procedimiento administrativo es el de apelaci(cid:243)n, lo que significa que si el acto administrativo resuelve que s(cid:243)lo procede el de reposici(cid:243)n, serÆ potestativo del interesado interponerlo o acudir directamente a la jurisdicci(cid:243)n, pues como lo ha dicho esta Corporaci(cid:243)n, el no hacerlo en nada afecta el agotamiento del procedimiento administrativo, s(cid:243)lo basta dejar vencer el tØrmino respectivo o renunciar expresamente al recurso, para demandar el acto. Respecto de este requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado ha seæalado que esta exigencia «tiene por objeto dar la oportunidad a la administraci(cid:243)n de revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial». NOTA DE RELATORIA. Sobre la posibilidad excepcional de acudir directamente a

la jurisdicci(cid:243)n sin haber agotado la v(cid:237)a gubernativa, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Cuarta, sentencia de 29 de mayo de 2014, C.P., Carmen Teresa Ortiz de Rodr(cid:237)guez, Rad. 20383.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 87 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 161 NUMERAL 2

VIOLACION AL DERECHO DE DEFENSA TECNICA DEL DEMANDANTE – Frente a su formulaci(cid:243)n no es procedente el rechazo de la demanda por no interponer el recurso de apelaci(cid:243)n .Aplicaci(cid:243)n del principio pro damato Observa la Subsecci(cid:243)n que en el escrito de la demanda, en el de subsanaci(cid:243)n y en el recurso de apelaci(cid:243)n, el demandante formul(cid:243) como uno de los cargos contra la actuaci(cid:243)n administrativa enjuiciada, precisamente la violaci(cid:243)n del derecho de defensa tØcnica, en atenci(cid:243)n a la manifiesta negligencia mostrada por su defensor de oficio, el cual en la audiencia donde se dict(cid:243) el fallo disciplinario de primera instancia no formul(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n que proced(cid:237)a contra el mismo. Por este motivo, no resulta procedente el rechazo de la demanda por falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo, pues al exigir su cumplimiento sin atender la circunstancia concreta que se presenta, se convierte el requisito en una carga imposible de

cumplir y de paso se niega el acceso a la administraci(cid:243)n de justicia y la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. En virtud del principio de pro damato, no es posible rechazar la demanda por la falta de agotamiento del procedimiento administrativo cuando se formula como uno de los cargos de la demanda la vulneraci(cid:243)n del derecho de defensa tØcnica del demandante, caso contrario se vulnerar(cid:237)a el derecho al acceso a la administraci(cid:243)n de justicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ D.C., once (11) de marzo del dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 52001-23-33-000-2013-00375-01(1906-14)

Actor: JESUS HERNAN JOJOA BOTINA Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Tema: Ley 1437 de 2011

Rechazo de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo – Aplicación del principio “pro damato”. Auto Interlocutorio O-105-2016 ASUNTO La Subsecci(cid:243)n A de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por el apoderado del demandante contra el auto proferido el 14 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariæo, que rechaz(cid:243) la

demanda en el medio de control de la referencia. ANTECEDENTES El actor instaur(cid:243) demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del fallo disciplinario de primera instancia de 24 de noviembre de 2011 expedido por el Coordinador de Control Interno Disciplinario del INPEC que lo sancion(cid:243) disciplinariamente con destituci(cid:243)n del cargo e inhabilidad para ejercer cargos pœblicos por un tØrmino de 10 aæos y de la Resoluci(cid:243)n 000053 de 10 de enero de 2012 expedida por el Director Administrativo y Financiero de la entidad, a travØs de la cual se hizo efectiva la sanci(cid:243)n. Como consecuencia de la anterior declaraci(cid:243)n y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, pretende sea reintegrado al cargo que ocupaba al momento de la sanci(cid:243)n o a otro de igual o superior jerarqu(cid:237)a y al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde la destituci(cid:243)n hasta cuando se haga efectivo el reintegro, debidamente indexados. Que se declare que no ha existido soluci(cid:243)n de continuidad y que se de cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 192 y 195 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Nariæo asumi(cid:243) la competencia en el presente asunto y por medio de la providencia de 11 de febrero de 2014 (folios 92 a 94) inadmiti(cid:243) la demanda, entre otras razones, porque no se dio cumplimiento a lo seæalado en el

inciso 2 del art(cid:237)culo 161 del CPACA, pues no demostr(cid:243) en el procedimiento administrativo haber interpuesto los recursos que por ley eran obligatorios, por lo tanto, orden(cid:243) anexar las pruebas que demostraran su interposici(cid:243)n o que las autoridades no hubiesen dado la oportunidad para ello. En el escrito de subsanaci(cid:243)n de la demanda (folios 96 a 113) el demandante indic(cid:243) que en el procedimiento administrativo le asignaron como abogado de oficio a un estudiante de consultorio jur(cid:237)dico que no interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n contra la decisi(cid:243)n disciplinaria de primera instancia, lo cual vulner(cid:243) su derecho de defensa tØcnica y por este aspecto se hizo imposible cumplir con lo seæalado en la providencia de inadmisi(cid:243)n de la demanda. Providencia apelada (folios 116 a 121) Mediante la providencia apelada, el a-quo rechaz(cid:243) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo, con los siguientes argumentos: Consider(cid:243) que de conformidad con el numeral 2” del art(cid:237)culo 161 del CPACA en concordancia con el art(cid:237)culo 76 ib. el agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo, como requisito previo para la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos particulares, constituye un privilegio para la administraci(cid:243)n y su fin es que, mediante el control jerarquizado Østa tenga la oportunidad de pronunciarse sobre las objeciones que

se imputan al acto. En el caso concreto, seæal(cid:243) que el fallo de primera instancia expedido por una oficina de control interno disciplinario del INPEC es susceptible del recurso de apelaci(cid:243)n y la administraci(cid:243)n dio oportunidad para que el sancionado hiciera uso del recurso a travØs de su defensor de oficio, no obstante Øste se abstuvo de apelar el mencionado acto administrativo. En cuanto al argumento de que la administraci(cid:243)n no dio la oportunidad para interponer el respectivo recurso de apelaci(cid:243)n, al haber designado un defensor de oficio y obviar este requisito legal y considerar que se agot(cid:243) la correspondiente “vía gubernativa”, señaló que este no es de recibo, pues si el actor consideraba que careci(cid:243) de defensa tØcnica de sus intereses y hubo irregularidades en la actuaci(cid:243)n adelantada por el defensor de oficio, no es una controversia que se deba dirimir a travØs de este mecanismo de control judicial. Recurso de apelaci(cid:243)n (folios 123 a 150) El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n contra la anterior decisi(cid:243)n por considerar que el a-quo realiz(cid:243) una interpretaci(cid:243)n restrictiva del derecho fundamental de acceso a la administraci(cid:243)n de justicia, toda vez que al analizar las pruebas obrantes en el expediente se observa que no se dio la oportunidad al investigado para interponer los recursos procedentes, pues al designar como defensor de oficio a un estudiante de consultorio jur(cid:237)dico se vulner(cid:243)

el derecho fundamental de defensa tØcnica y material. Ello, porque si bien es cierto el art(cid:237)culo 17 de la Ley 734 de 2002 permite designar como defensor de oficio a un estudiante de consultorio jur(cid:237)dico, tambiØn es verdad que en el presente caso al omitir la interposici(cid:243)n del recurso de apelaci(cid:243)n, Øste actu(cid:243) con falta de idoneidad y adiestramiento en el sistema jur(cid:237)dico, en detrimento de los derechos del actor. CONSIDERACIONES DE LA SUBSECCI(cid:211)N Competencia Con fundamento en los art(cid:237)culos 125 y 243 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, decide la Subsección “A” el recurso de apelaci(cid:243)n objeto de anÆlisis en esta providencia. La competencia para emitir la decisi(cid:243)n en segunda instancia es de la Sala de la Subsecci(cid:243)n en la medida en que la providencia recurrida fue adoptada por la Sala de decisi(cid:243)n del respectivo Tribunal al tenor de las normas en comento. Problema jur(cid:237)dico El problema jur(cid:237)dico por resolver en esta instancia, se concreta en determinar si es procedente el rechazo de la demanda por la falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el numeral 2.” del art(cid:237)culo 161 del C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se discute inexistencia

de una defensa tØcnica que permitiera ello. Para dar respuesta a lo anterior, la Subsecci(cid:243)n se pronunciarÆ sobre los siguientes aspectos: (i) Del agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (ii) De la aplicaci(cid:243)n del principio pro damato. (iii) Caso concreto. 1.- Del agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo como requisito de procedibilidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho De conformidad con el art(cid:237)culo 87 del CPACA el procedimiento administrativo concluye en los siguientes eventos, respecto de los actos administrativos:

1. Cuando contra ellos no proceda ningœn recurso, desde el d(cid:237)a siguiente al de su notificaci(cid:243)n, comunicaci(cid:243)n o publicaci(cid:243)n segœn el caso.

2. Desde el d(cid:237)a siguiente a la publicaci(cid:243)n, comunicaci(cid:243)n o notificaci(cid:243)n de la decisi(cid:243)n sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el d(cid:237)a siguiente al del vencimiento del tØrmino para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el d(cid:237)a siguiente al de la notificaci(cid:243)n de la aceptaci(cid:243)n del desistimiento de los recursos.

5. Desde el d(cid:237)a siguiente al de la protocolizaci(cid:243)n a que alude el art(cid:237)culo 85 para el silencio administrativo positivo.

Sin embargo, salvo precisas excepciones, resulta improcedente acudir

directamente a la Jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de los medios de control judiciales sin que previamente se hubieren ejercido y decidido en el procedimiento administrativo los recursos que fueren obligatorios. En efecto, el numeral 2” del art(cid:237)culo 161 del CPACA dispone que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relaci(cid:243)n con la primera petici(cid:243)n permitirÆ demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, no serÆ exigible el requisito al que se refiere este numeral” De lo anterior se colige que de acuerdo a la ley, el œnico recurso obligatorio en el procedimiento administrativo es el de apelaci(cid:243)n, lo que significa que si el acto administrativo resuelve que s(cid:243)lo procede el de reposici(cid:243)n, serÆ potestativo del interesado interponerlo o acudir directamente a la Jurisdicci(cid:243)n, pues como lo ha dicho esta Corporaci(cid:243)n1, el no hacerlo en nada afecta el agotamiento del procedimiento administrativo, s(cid:243)lo basta dejar vencer el tØrmino respectivo o renunciar expresamente al recurso, para demandar el acto. Respecto de este requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado2 ha seæalado que esta exigencia “tiene por objeto dar la oportunidad a la administración de revisar sus propias decisiones, es decir, brindar la posibilidad de que las

autoridades administrativas examinen la legalidad del acto protestado y puedan rectificar sus errores, antes de que sean objeto de proceso judicial”. 2.- De la aplicaci(cid:243)n del principio pro damato 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Secci(cid:243)n Cuarta Consejero Ponente Carmen Teresa Ortiz De Rodr(cid:237)guez BogotÆ sentencia del 29 de mayo de dos mil catorce (2014) Radicaci(cid:243)n nœmero: 20383. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente Juan Ángel Palacio Hincapié, sentencia de 26 de junio de 2008, Radicación número: 15708 El principio pro damato3 tiene como finalidad aliviar los rigores de las normas procesales para el correcto ejercicio de los medios de control, toda vez que permite interpretar estas en el sentido mÆs favorable, e involucra razones de equidad y seguridad jur(cid:237)dica, pues atiende las circunstancias particulares que rodean el caso concreto, para aplicarlas con carÆcter restrictivo. En efecto, el art(cid:237)culo 1034 del CPACA seæala: Los procesos que se adelanten ante la jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y la ley y la preservaci(cid:243)n del orden jur(cid:237)dico. En la aplicaci(cid:243)n e interpretaci(cid:243)n de las normas de este C(cid:243)digo deberÆn observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal (...)

De lo anterior se colige que este principio constituye una excepci(cid:243)n a la aplicaci(cid:243)n rigurosa de normas procesales, pues posibilita al juez interpretarlas de manera mÆs flexible, acorde con la finalidad que se quiere lograr, es decir, la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el art(cid:237)culo 228 de la Carta Pol(cid:237)tica, sobre el derecho procedimental, y evitar as(cid:237) el exceso de rigor manifiesto para la efectiva realizaci(cid:243)n de un derecho sustancial. 3.- Del Caso Concreto Descendiendo al caso concreto, encuentra la Subsecci(cid:243)n que el argumento de falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo para rechazar la demanda resulta desproporcionado, pues si bien es cierto en principio resultar(cid:237)a procedente ello como lo decidi(cid:243) el a-quo en este caso, aplicando el principio pro damato seæalado, se debe interpretar de forma flexible la norma procesal consagrada en el numeral 2” del art(cid:237)culo 161 ib. En efecto observa la Subsecci(cid:243)n que en el escrito de la demanda (folio 56), en el de subsanaci(cid:243)n (folio 99) y en el recurso de apelaci(cid:243)n, el demandante formul(cid:243) como uno de los cargos contra la actuaci(cid:243)n administrativa enjuiciada, precisamente la violaci(cid:243)n del derecho de defensa tØcnica, en atenci(cid:243)n a la manifiesta negligencia mostrada por su defensor de oficio, el cual en la audiencia

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda Subsecci(cid:243)n B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 30 de julio de 2009, Radicaci(cid:243)n Nœmero 0638-2008 4 Concordante con el art(cid:237)culo 11 del C(cid:243)digo General del Proceso "Art(cid:237)culo 11. Interpretaci(cid:243)n de las normas procesales. Al interpretar la ley procesal el juez deberÆ tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Las dudas que surjan en la interpretaci(cid:243)n de las normas del presente c(cid:243)digo deberÆn aclararse mediante la aplicaci(cid:243)n de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando en todo caso el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demÆs derechos constitucionales fundamentales. El juez se abstendrÆ de exigir y de cumplir formalidades innecesarias donde se dict(cid:243) el fallo disciplinario de primera instancia no formul(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n que proced(cid:237)a contra el mismo. Por este motivo, no resulta procedente el rechazo de la demanda por falta de agotamiento de los recursos obligatorios dentro del procedimiento administrativo, pues al exigir su cumplimiento sin atender la circunstancia concreta que se presenta, se convierte el requisito en una carga imposible de cumplir y de paso se niega el acceso a la administraci(cid:243)n de justicia y la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.

En las anteriores condiciones, serÆ en la decisi(cid:243)n de fondo en donde se determinarÆ si en el presente caso se produjo la violaci(cid:243)n del derecho de defensa tØcnica alegada por el demandante y no en una etapa previa como lo es su admisi(cid:243)n. Conclusi(cid:243)n: En virtud del principio de pro damato, no es posible rechazar la demanda por la falta de agotamiento del procedimiento administrativo cuando se formula como uno de los cargos de la demanda la vulneraci(cid:243)n del derecho de defensa tØcnica del demandante, caso contrario se vulnerar(cid:237)a el derecho al acceso a la administraci(cid:243)n de justicia. Por lo anterior, se revocarÆ la providencia apelada. En mØrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, RESUELVE Primero: Revocar la providencia de 14 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariæo que rechaz(cid:243) la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el seæor Jesœs HernÆn Jojoa Botina contra la Naci(cid:243)n – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por los motivos aqu(cid:237) expuestos.

Segundo: Devolver el expediente al Tribunal Administrativo de Nariæo para que provea sobre el presente asunto de conformidad con las consideraciones de la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia DEV(cid:218)ELVASE el expediente al Tribunal

de origen.

NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

JCJG/HOM