CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2013-00423-01(4617-17)-2019

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se observa que el libelo de la demanda cumple con el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, esto es, invocar las normas violadas y exponer la carga argumentativa por la cual considera que el acto acusado desconoce las normas de rango superior invocadas, de tal manera que, como lo consideró el agente del Ministerio Público, dicho presupuesto de la demanda se encuentra acreditado y, en tal virtud, no hay lugar a declarar la ineptitud de la demanda. INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / SANEAMIENTO DE LA DEMANDA tal como se recalcó en la providencia del 24 de octubre de 2018 de proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, citada en precedencia, se recalcó que al encontrarse falencias que en otros casos han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto, en aras de que sea presentada nuevamente con la concurrencia de los requisitos formales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el saneamiento de la demandada, ver: Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”,

providencia del 24 de octubre de 2018. Rad. 2014-00015-01(0246-16). Consejero Ponente William Hernández Gómez

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 306 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2013-00423-01(4617-17)

Actor: DAVID EFRÉN RUIZ PORTILLA Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Medio de control: Nulidad simple Asunto: Se confirma auto que declaró no probada la excepción de inepta demanda formulada por la entidad demandada

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada por el Tribunal Administrativo de Nariño el 29 de julio de 20141, denegando la excepción de inepta demanda formulada por el departamento accionado. Con miras a lograr una mayor comprensión del presente asunto, a continuación la Sala presenta de manera resumida los antecedentes del caso. I.- LA DEMANDA El Contralor Departamental de Nariño, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentó demanda contra la Ordenanza 016 del 31 de julio de 2013 «Por medio de la cual se modifica la Ordenanza 023 del 20 de noviembre de 2012, por

la cual se expidió el presupuesto de ingresos y gastos del departamento de Nariño para la vigencia fiscal 2013». El demandante formula como acusación específica, la vulneración del artículo 150, numeral 19, literal e), porque la Asamblea de Nariño, órgano que expidió el acto acusado, carece de competencia para reconocer a favor de los empleados del orden departamental, la prima de servicios para el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2012 y el 30 de junio de 2013, en los términos de los Decretos 1042 de 19782 y 1919 de 20023.

II.- OPOSICIÓN.

La parte demandada se opuso a la demanda, al esgrimir, en esencia, los siguientes argumentos4: Sostuvo que, a través de la Ordenanza 023 del 20 de noviembre de 2012, se expidió el presupuesto de ingresos y gastos de la entidad territorial para la vigencia fiscal de 2013 con el fin de «materializar el pago de la prima de servicios» creada a través de la Ordenanza 045 de 1981, equivalente a un mes de salario. La citada ordenanza de 2012 fue declarada nula por el Consejo de Estado a través de fallo que le fue notificado el 14 de junio de 2013; razón por la cual, se modificó aquella, y en su lugar, se profirió el acto acusado5, en aras de cancelar el referido emolumento por cuanto a la fecha «ya se había consolidado o causado, o dicho de otra manera, los recursos ya formaban parte del haber del servidor púbico». No obstante, se ordenó que el pago de la prima ya no se efectuaría en la cuantía

señalada, sino en los términos del Decreto 1042 de 19786. 1 Decisión proferida por el Magistrado Ponente, Doctor Paulo León España Pantoja. 2 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 3 « Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.» 4 Folios 151 a 163. 5 Ordenanza 016 del 31 de julio de 2013. 6 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». A su vez, manifestó que de acuerdo con la sentencia del 27 de septiembre de 2007 proferida por el Consejo de Estado7, si bien las entidades territoriales no pueden arrogarse la atribución de fijar prestaciones salariales y sociales para sus empleados públicos, pues se trata de una función reservada al legislador extraordinario – Gobierno Nacional, también es cierto que «esta Corporación ha reconocido a los empleados territoriales, prestaciones de los empleados nacionales, en aras de proteger el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la C.P.». Formuló como excepciones, las siguientes: (i) Falta de integración del

contradictorio, al considerar que en la presente litis también debió citarse a los diputados de la Asamblea Departamental de Nariño, por tratarse de la institución que expidió el acto acusado; y (ii) Inepta demanda, la cual hizo consistir en que «[…] la parte actora no sustenta el cargo de nulidad propuesto respecto a la Ordenanza 023 del 20 de noviembre de 2012, indicando las implicaciones o efectos que puede [ocasionar] la permanencia en el mundo jurídico del acto administrativo cuando el mismo ya no se encuentre vigente», de manera que la demanda no cumple con los requisitos mínimos formales establecidos en el CPACA.

III.- EL AUTO APELADO.

Se trata del auto proferido en la audiencia inicial celebrada el 29 de julio de 2014, por el cual se denegaron los medios exceptivos propuestos por la entidad pública demandada, al argumentar, en esencia, lo siguiente: (i) Frente a la falta de integración del contradictorio indicó que en el proceso se vinculó como parte demandada al departamento de Nariño – Asamblea Departamental a través del auto admisorio proferido el 4 de febrero de 2013. (ii) En relación con la ineptitud de la demanda precisó que la parte demandada la especificó en que «no se señaló el concepto de violación, ni las implicaciones o efectos que puede generar la permanencia en el mundo jurídico del acto administrativo cuando éste ya no se encuentre vigente.»8 Al respecto, manifestó que el concepto de violación se encuentra sustentado en debida forma, y se resalta que el objeto del proceso es determinar la legalidad del acto administrativo acusado, sin tener en cuenta las consecuencias que se

produzcan en el evento en que se declare su nulidad, máxime cuando en virtud del principio de la ejecutividad, este es obligatorio mientras no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa.

IV.- RECURSO DE APELACIÓN.

El apoderado del departamento de Nariño interpone recurso de apelación contra la decisión que declaró no probada la excepción de inepta demanda, considerándose al efecto, los siguientes argumentos9: En primer lugar, afirma que en los términos del artículo 300 de la Constitución Política10, corresponde a las Asambleas Departamentales expedir las ordenanzas 7 Rad. 2001-01719-01 (4327-2005). C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado. Citó igualmente la sentencia de tutela de 7 de marzo de 2013. Rad. 2013-00131-00. 8 Reverso del folio 192 del cuaderno 2. 9 Folio 193 y CD que obra a folio 189: Minuto 23:07 - 28:53. 10 «Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: […]» que el ente territorial necesite para la buena marcha de la administración. En este sentido, el acto acusado, por el cual se modificó la Ordenanza 023 del 20 de noviembre de 2012, fue expedida por este órgano con la competencia exclusiva y constitucionalmente dada para hacerlo, por ende, si el accionante pretende la nulidad de este tipo de actos administrativos, es necesario que establezca y señale de manera clara y precisa cuál es el concepto de violación.

Indica que, de la revisión del libelo de la demanda, no se observa un concepto de violación que aproxime a establecer de manera directa las razones para «desconfiar de la legalidad de la ordenanza demandada». En consecuencia, mal podría aceptarse la admisión de demandas sin el cumplimiento de dicho requisitos, pues ello generaría que los actos que expida el órgano competente se demanden bajo cualquier argumento.

V. OPOSICIÓN AL RECURSO La mandataria judicial del demandante11, manifiesta que a folios 67 a 70 del proceso de la referencia, se encuentra el denominado «concepto de violación al orden superior», que desde el inicio se soporta en lo siguiente: i) sentencias de la Corte Constitucional: C-510 de 1999 y C-402 de 2013; ii) fallo del Tribunal Administrativo de Risaralda12; iii) Concepto 1518 de la DAFP; a fin de sustentar en mejor forma la vulneración de las normas invocadas, a saber: artículos 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; 1º de la Ley 5 de 1978; 1º, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 del Decreto 1042 de 1978; 3º, 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992.

Sostiene que, la anterior normatividad fue desconocida con la expedición de la ordenanza controvertida, por cuanto las entidades territoriales no tienen facultad para crear elementos salariales y prestacionales de los empleados públicos tanto del nivel nacional como del territorial, pues, fijar el régimen salarial de los empleados públicos constituye una competencia exclusiva del Gobierno Nacional,

de conformidad con la Ley 4ª de 199213.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considera que el concepto de violación sí fue debidamente sustentado por la parte demandante, toda vez que se ampara en sentencias de la Corte Constitucional y fundamentos de rango legal; por consiguiente, manifiesta que la decisión por la cual se declara no probada la excepción de inepta demanda, se encuentra conforme a derecho14.

VII.- CONSIDERACIONES.

7.1.- COMPETENCIA.

De conformidad con la Ley 1437 de 2011, artículos 125 y 180 numeral 6, esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación formulado contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 29 de julio de 2014, por medio del cual 11 Folio 194 y CD que obra a folio 189: Minuto 29:45 – 34:43. 12 M.P. Olga Lucía Jaramillo Giraldo. No se cita la fecha de la sentencia ni la radicación del proceso. 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.» 14 Reverso del folio 193. declaró no probada la excepción de inepta demandada formulada por el departamento de Nariño.

7.2.- PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente caso, de acuerdo con los cargos planteados por la parte demandada, la Sala identificó el siguiente problema jurídico a resolver: ¿Se configura la excepción de inepta demanda por no haberse cumplido con el requisito previsto en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA atinente a las normas violadas y la explicación del concepto de violación? Para resolverlo, se analizará: i) La excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda; y ii) abordará el estudio del caso concreto.

7.3. LA INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA.

La excepción previa denominada «ineptitud sustantiva de la demanda» propende porque el escrito inicial se adecúe a los requisitos legales de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, no define los supuestos para su configuración, de manera que conforme al artículo 306 ibídem deberá aplicarse el Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012, el cual la enlistó dentro de las excepciones previas contempladas en el artículo 300, numeral 5º, para señalar que esta opera por: (i) falta de los requisitos formales o, (ii) indebida acumulación de pretensiones. La doctrina ha señalado que, la primera hipótesis ocurre cuando el libelista omite en la elaboración de la demanda, alguno o algunos de los requisitos que la ley establece para su correcta elaboración, verbigracia, cuando pretermite el nombre y

domicilio del demandado; o cuando olvida invocar los preceptos en que fundamenta su derecho, o el medio de control que corresponde a sus pretensiones, entre otros15. Desde el punto de vista jurisprudencial, la sala homóloga de esta Subsección ha señalado recientemente mediante providencia del 24 de octubre de 201816, que darle a la denominada «ineptitud sustantiva de la demanda» la connotación de excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, emplearla como sustento de decisiones inhibitorias, constituye una imprecisión. La mencionada Subsección A de la Sección Segunda precisó que si lo que se pretende es ponerle fin al medio de control invocado solo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de «ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales», alegándose al efecto, vicios de forma respecto de la demanda y los actos o actuación enjuiciada, pues tales defectos encuadran en la de falta de requisitos formales de la demanda. Al respecto, el artículo 162 del CPACA individualiza cada uno de los requisitos que debe contener la demanda que se presenta ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, norma que en su numeral 4 específicamente consagra la obligación 15 RIVERA MARTÍNEZ, Alfonso. «Derecho Procesal Civil». Ed. Leyer. Decimonovena edición. Pág. 311 -317. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 24 de octubre de 2018.

Rad. 2014-00015-01(0246-16). Consejero Ponente William Hernández Gómez. En el mismo sentido: auto de 21 de abril de 2016, Consejero Ponente William Hernández Gómez, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014). de indicar las normas violadas y además, al tratarse de la nulidad de un acto administrativo, la de explicar el concepto de violación, en los siguientes términos: «Artículo 162.- Contenido de la demanda: Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá […]

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse en concepto de su violación. […]» Es clara la importancia que este requisito reviste a efectos de estudiar la eventual nulidad del acto administrativo controvertido, pues dicha argumentación es la que delimita el estudio de fondo que debe adelantarse en la sentencia correspondiente por parte del juez, sin que la aplicación desproporcional de esta exigencia pueda convertirse en un obstáculo para el acceso a la administración de justicia, toda vez que debe garantizarse la prevalencia del derecho sustancial sobre lo formal.

Ahora bien, en cuanto a la ineptitud sustantiva de la demanda por deficiencias del concepto de violación o ausencia del mismo, la Sección Primera del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ha señalado que el acto administrativo se encuentra dotado por la presunción de legalidad, de manera que corresponde al actor que pretenda su nulidad la carga de indicar de

manera clara, adecuada y suficiente las razones de ilegalidad con base en las causales previstas en la ley, máxime si se tiene en cuenta que engloba el marco dentro del cual deberá ejercerse la defensa del acto acusado por parte del órgano que lo profirió. Sobre el particular, concretamente se sostuvo lo siguiente: «[…] Conforme lo ha advertido la Corporación, quien acude ante esta jurisdicción para solicitar la nulidad de un acto administrativo tiene la carga procesal de «exponer de manera clara, adecuada y suficiente las razones por las cuales estima que la decisión demandada incurre en el cargo señalado, sean ellas razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad»17 Si bien es cierto ni el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia han exigido que el actor «haga una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el ordenamiento jurídico, sí se requiere que cumpla con la carga procesal de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita comprender en qué consiste la acusación que formula y cuáles son los argumentos que le sirven de fundamento a los cargos en contra de la norma que demanda.11 [18] A su vez, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-197 de 199919, al decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 137 numeral 4º del CCA, que actualmente es el 162 numeral 4º del CPACA, transcrito en precedencia, por el cual se establece que cuando se trate de la impugnación de un

acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse en concepto de su violación, consideró que se encontraba ajustado a la norma superior, por las siguientes razones: 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Guillermo Vargas Ayala, providencia de 5 de mayo de 2016, Rad. 2010 00260 01, Actor: Elizabeth Díaz Puentes, Demandado: Departamento Administrativo de Planeación Distrital, Medio de control: Nulidad simple. Asunto: Excepción previa de inepta demanda por falta de concepto de la violación. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, 14 de abril de 2016, Rad. 2012-00321-00. 19 M.P. Antonio Barrera Carbonell. «Si el acto administrativo, como expresión de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su carencia de legitimidad, motivada por la incompetencia del órgano que lo expidió, la existencia de un vicio de forma, la falsa motivación, la desviación de poder, la violación de la regla de derecho o el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma acusada. Carece de toda racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto tenga el juez administrativo que buscar oficiosamente las posibles causas de nulidad de los actos administrativos, mas aún cuando dicha búsqueda no sólo dispendiosa sino en extremo difícil y a veces imposible de concretar,

frente al sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la administración. Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación.» De acuerdo con la jurisprudencia en cita, se establece que en razón a la importancia del requisito objeto de estudio, el cual, le permite a la parte demandada tener certeza de los motivos por los cuales se le lleva a juicio y, en esa medida, ejercer su derecho de defensa, además de permitirle al juez adquirir una comprensión adecuada de la controversia, la ineptitud sustantiva de la demanda se configura cuando el demandante no cumple con la carga material de exponer de manera clara y suficiente los argumentos en que sustenta la causal de nulidad invocada. Así las cosas, debe precisarse que como lo ha considerado esta Corporación20, este presupuesto, relacionado con los fundamentos de derecho de las pretensiones, tiene una doble connotación, primero, dota de aptitud formal a la demanda teniendo en cuenta que constituye un presupuesto procesal que debe ser analizado en la etapa inicial para la correspondiente admisión; y segundo, permite materializar el debido proceso, toda vez que asegura el derecho de defensa de la parte pasiva de la litis, lo que finalmente limita el estudio de fondo que se realizará en la sentencia.

En este punto, la Sala señala igualmente que el artículo 42 del Código General del Proceso, consagró como una facultad y deber del juez la concerniente a «interpretar la demanda», en los siguientes términos: «Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez: […]. 5. Adoptar las medidas autorizadas en este código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto. Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia. […]». Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado21 expresó lo siguiente: 20 Consejo de Estado, Sección Cuarta. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Providencia del 27 de junio de 2018. Rad. 11001-03-27-0002013-00028-00(20497). 21 Consejo de Estado – Sección Tercera. Providencia de 19 de agosto de 2016, Rad. 25000233600020150252901 (57380), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. «El juez en el marco de su autonomía funcional y siendo garante del acceso efectivo a la administración de justicia, debe interpretar de manera integral, y como un todo, el escrito de demanda extrayendo el verdadero sentido y alcance de la protección judicial deprecada por quien acude a la jurisdicción. Así, corresponde a la judicatura adentrarse en el estudio de los extremos fácticos que circunscriben la causa petendi y los razonamientos jurídicos de manera armónica con lo pretendido, de modo tal que más que

aferrarse a la literalidad de los términos expuestos interesa desentrañar el sentido del problema litigioso puesto a su consideración, eso sí, sin desquiciar los ejes basilares de la misma demanda.». (Resaltado fuera del texto original). Finalmente, para la Sala es importante concluir que, tal como se recalcó en la providencia del 24 de octubre de 2018 de proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación22, citada en precedencia, se recalcó que al encontrarse falencias que en otros casos han servido como sustento para la declaratoria de una «ineptitud sustantiva de la demanda», en lugar de acudir a esa denominación, se deben utilizar las herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, esto es, aquellos mecanismos de saneamiento, como por ejemplo, ordenar corregir la demanda o dejar sin efecto el auto admisorio para proceder al rechazo de la misma en atención a la causal legalmente prescrita para el efecto, en aras de que sea presentada nuevamente con la concurrencia de los requisitos formales. En consecuencia, esta excepción no está encaminada a contradecir las pretensiones, sino que tiende a sanear el procedimiento para que el litigio se encamine hacia una sentencia de fondo. 7.4 EL CASO CONCRETO En el caso bajo examen, el departamento de Nariño propuso la excepción de inepta demanda con fundamento en que el señor DAVID EFRÉN RUIZ PORTILLA no expuso en ella el concepto de violación que aproxime a establecer de manera directa las razones para «desconfiar de la legalidad de la ordenanza demandada», pues al efecto, consideró que es necesario señalar de manera clara su alcance y

el sentido de la infracción. De acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, la Subsección examinará el escrito de la demanda a afectos de establecer si el accionante explicó el concepto de violación y las normas demandadas, a saber: Tal como lo expuso el accionante en el acápite que denominó «Concepto de violación al orden superior»23, inició con énfasis la sentencia C-402 de 2013 proferida el 3 de julio de 2013 por la Corte Constitucional dentro del expediente D9388, por la cual se demandaron los artículos 1, 31, 45, 46, 50, 51, 58 y 62 (parciales) del Decreto 1042 de 197824, bajo el argumento relativo a que no es válido, desde la Constitución Política, considerar que los servidores del orden territorial puedan regularse por un sistema normativo diferente. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 24 de octubre de 2018. Rad. 2014-00015-01(0246-16). Consejero Ponente William Hernández Gómez. 23 Folios 64 a 69 del cuaderno principal. 24 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». Frente a ello, el demandante citó un aparte de la citada sentencia de 3 de julio de 2013, por el cual se indicó que la exigencia del demandante dentro de la acción de

inconstitucionalidad dirigido a que el decreto acusado cobijara no solo a los servidores públicos del orden nacional, sino también a aquellos adscritos al nivel territorial, configuraría un exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas para la expedición de la norma acusada, ya que la norma fue prevista por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en el artículo 1º de la Ley 5º de 197825, para fijar las escalas de remuneración de los empleos de la Rama Ejecutiva en el orden nacional. Luego de ello, expuso que la Constitución Política de 1991, artículo 150, numeral 19 atribuyó de manera excluyente en el Congreso de la República y el Gobierno nacional, la potestad de fijar el régimen salarial de los empleados públicos; a diferencia de las asambleas departamentales, concejos municipales y distritales, organismos a los que el artículo 330 numeral 7 de la norma superior, únicamente facultó para establecer las escalas de remuneración dentro de los lineamientos generales fijados en la ley, es decir, nivel, grado y remuneración básica, sin que en ningún caso puedan exceder los límites fijados por el legislativo (ordinario y extraordinario). El demandante continuó su exposición con la referencia a un concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, por el cual se concluyó que las entidades territoriales no tienen la facultad de crear elementos salariales y prestacionales tanto para los empleados públicos del nivel nacional como los del territorial, dado que esta constituye una competencia exclusiva del Gobierno nacional. En el mismo sentido, citó una sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda,26

en la que se resolvió un recurso de apelación interpuesto por el demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el argumento de que debían extenderse los factores salariales contemplados en el Decreto 1042 de 1978 a su favor, pese a ostentar la calidad de empleado del orden territorial. Frente a ello, sostuvo que la Corte Constitucional mediante la sentencia C-402 de 2013, ya citada, declaró exequible la expresión contenida en la norma «del orden nacional», de manera que no era posible aplicarle dicha prerrogativa, sin que ello desconociera el derecho a la igualdad, por cuanto los regímenes de los empleados públicos del sector central y del territorial son diferentes, lo cual obedece a que se encuentran en situaciones que no son comparables a través de un juicio de igualdad. Por todo lo anterior, el actor concluyó con el planteamiento del cargo de violación el relativo a la vulneración de los artículos 150, numeral 19 de la Constitución Política27 y 1º del Decreto 1042 de 1978,28 por cuanto la Asamblea Departamental carecía de competencia para crear, a través de la ordenanza acusada, la prima 25 « por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar escalas de remuneración, revisar sistemas de clasificación y nomenclatura de empleos, y dictar otras disposiciones en materia de administración de personal. Artículo 1º. De conformidad con el numeral 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias, por el término de noventa días, contados a partir de la vigencia de la presente Ley, para los siguientes

efectos:

1. Fijar, con efectividad al primero (1o.) de enero de 1978, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de: a) La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales; […]» 26 Expediente 704-2012-00249-01 (O-0615-2013). M.P. Olga Lucía Jaramillo Giraldo. 27 «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[…]

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujeta