CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00011-02(4371-17)

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO – A partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Procedencia Si bien, en un principio, la demandante ostentó una relación laboral, legal y reglamentaria, con el municipio de Santacruz, -del año 1979 al 1984el rompimiento de esa relación se produjo el 31 de agosto de 1984 y, con posterioridad, se suscribieron un contrato de trabajo y tres contratos de prestación de servicios -comprendidos entre 1984 y el 27 de diciembre de 1987- últimos que fueron discontinuos y que, en todo caso, por tener carácter contractual, se repite, no generan derecho al reconocimiento de prestaciones sociales, como la que se reclama en el sub lite, pues estas son propias de la relación laboral, que, en el caso bajo análisis, no se acreditó para el periodo descrito, razón suficiente para no considerarlo como computable para tal efecto. No sobra agregar que la demandante, en el escrito del recurso, manifestó que la inexistencia de un acto de renuncia, por su parte, a su relación laboral, implica que esta se mantuvo permanente en el tiempo desde 1979; sin embargo, tal afirmación carece de sustento jurídico, toda vez que las pruebas documentales demuestran que, pese a que no reposan las renuncias enunciadas, sí hay constancia de la suscripción del contrato de trabajo y contratos de prestación de servicios aludidos, los que

desvirtúan la continuidad de la relación laboral legal y reglamentaria desde 1979 y, en su lugar, demuestran que hubo ruptura de ella, tanto así que fue necesario acudir a otro tipo de vínculos para que la actora ejerciera como docente, en los restantes periodos descritos. Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por el tribunal, en cuanto accedió al reconocimiento de las cesantías con retroactividad de la demandante, por el tiempo continuo a partir del 28 de diciembre de 1987, en tanto que la relación laboral se ha mantenido continua desde esa fecha, y esta es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 12 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1160 DE 1947 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / DECRETO 1582 DE 1998 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1252 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 60 DE 1993 – ARTÍCULO 6 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 5 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO

1 / DECRETO 3752 DE 2003 – ARTÍCULO 5

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de oposición de la contraparte Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8

del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues pese a que se confirmó la decisión de instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la entidad accionada no actuó en segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00011-02(4371-17)

Actor: NANCY DEL CARMEN CHAZATAR BASTIDAS

Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la

demanda, en torno a la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías.

1. Antecedentes 2 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Nancy del Carmen Chazatar Bastidas, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1070 del 23 de septiembre de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial, en cuanto se liquidó con el sistema anualizado y no con el retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de su cesantía parcial, con base en el régimen de retroactividad de cesantías; ii) ordenar a la entidad demandada que pague las diferencias de su auxilio e incorpore los ajustes de valor; iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Labora en el municipio de Santacruz – Guachavez (sic), departamento de Nariño, desde el 1 de septiembre de 1979. ii) En el año 1984, de manera arbitraria y sin mediar renuncia o anulación del acto que ordenó su vinculación docente oficial, se le rebajó a la modalidad de contratos

de prestación de servicios y esta situación se mantuvo hasta el año 1997, cuando la administración intentó legalizar la situación, pero ello no quiere decir que se hubiera producido la ruptura de la relación laboral y, por ende, no podrá afectar el régimen de cesantías por el que está amparada. iii) A través del Decreto 035 de 1987, se ratificó a un grupo de docentes en sus cargos y centros educativos, decisión que no era necesaria, pues el decreto de nombramiento, por sí solo, determinaba la permanencia en el empleo mientras no 3 se produjera un acto administrativo, de igual naturaleza, que señalara lo contrario. Con base en lo expuesto, es evidente que la relación laboral de la demandante se ha mantenido sin ninguna novedad. iv) En el año 2013, decidió solicitar, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, con el propósito de realizar reparaciones locativas, para lo cual adjuntó los documentos de soporte necesarios. v) A través de la Resolución 1070 del 23 de septiembre de 2013, la Secretaría de Educación del departamento, en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación, reconoció y ordenó el pago de sus cesantías, pero, para tal efecto, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo laborado, ni el régimen que le era aplicable para la liquidación de su prestación. vi) En la actuación administrativa demostró que su relación laboral se ha mantenido, de manera ininterrumpida, desde el año 1979 hasta la presentación de

la solicitud de sus cesantías y, pese a ello, de manera arbitraria se desconocieron sus derechos adquiridos. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 60 de 1993, 196 de 1995, 91 de 1989; el Decreto 1160 de 1947 y los Acuerdos del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del 3 de marzo de 1993, 11 de enero de 1995, 29 de noviembre de 1995 y 26 de junio de 1996, entre otros. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los artículos 2, 48 y 53 de la Constitución Política establecen a. que uno de los fines esenciales del Estado es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en esa norma; b. que se garantiza a todos los habitantes, el derecho irrenunciable a la seguridad social; y c. que los derechos adquiridos 4 con arreglo a las leyes civiles no se puede desconocer ni vulnerar por leyes posteriores. ii) La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, entre otros asuntos, estableció un nuevo régimen para la liquidación de las cesantías de los docentes nacionales y nacionalizados, de modo que se realizara en forma anual. iii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 estableció la posibilidad de que los docentes

del orden territorial se pudieran afiliar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero determinó que, en todo caso, se les respetaría el régimen prestacional vigente en la entidad territorial correspondiente. La anterior norma se reglamentó a través del Decreto 196 de 1995 y solo a partir de ella, se empezó a producir el proceso de afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo; sin embargo, en este también se garantizó el respeto por los derechos adquiridos. iv) El auxilio de cesantías, con base en el régimen de retroactividad se liquida con base en el último salario que devenga el empleado al momento en que se produce la desvinculación del servicio y, para el caso de las cesantías parciales, con el último salario o promedio salarial devengado para la fecha en que se solicita, tal fórmula lleva implícito el ajuste o indexación de la prestación, porque no hay lugar al reconocimiento y pago de intereses a las cesantías, tal como lo prevé el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947. v) Los servicios prestados por la demandante no han tenido solución de continuidad, pues en ningún momento ha interrumpido sus labores, ni renunciado o cambiado de empleador y, por ello, la liquidación de las cesantías se debe realizar con base en las normas que estaban vigentes desde el momento en que se produjo su nombramiento. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La entidad demandada, por intermedio de su apoderada, contestó la demanda1 y 1 Folios 88 a 92. 5

se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como fundamentos jurídicos de la defensa, expuso los siguientes: i) No es cierto el hecho de que la demandante haya mantenido una relación laboral continua desde el año 1979, toda vez que las pruebas que reposan en la entidad dan cuenta de que su vinculación como docente territorial ocurrió el 1 de mayo de 1993, bajo ese entendido, no le es aplicable el régimen de retroactividad de cesantías que pretende. ii) A partir del 1 de enero de 1990, según la Ley 91 de 1989 y de conformidad con lo previsto en su artículo 15, el sistema de liquidación de cesantías de los docentes es el anualizado y esa fue la disposición que se aplicó, en el caso de la demanda, para resolver la solicitud de cesantías, razón por la cual el acto censurado se ajustó al ordenamiento legal. iii) Con base en lo anterior, solicitó declarar probadas las excepciones de falta de fundamento legal para demandar, cobro de lo no debido y prescripción, esta última, en el evento de que se acceda a alguno de los derechos reclamados o que se reconozcan pretensiones extra o ultra petita. 1.2.2. Departamento de Nariño El ente territorial demandado, por conducto de su apoderada, se pronunció en torno a la demanda y se opuso a la prosperidad de lo pedido.2 Para sustentar su postura, señaló las razones que se extractan a continuación: i) Las prestaciones de los docentes, a partir de la Ley 91 de 1989, están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el acto administrativo que emite la autoridad territorial para reconocerlas lo hace previo el

visto bueno de la Nación, Ministerio de Educación Nacional. ii) En el caso de la demandante, su nombramiento se produjo mediante Decreto 032 del 1 de mayo de 1993 del cual tomó posesión en esa fecha, por ello, la liquidación de las cesantías se ha realizado con el sistema anual, razón por la cual no hubo error en el acto que se acusa. 2 Folios 97 a 110. 6 iii) Bajo los anteriores supuestos, se deben declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de conformación del litisconsorcio necesario, inexistencia de obligación por parte del departamento, ausencia de causa para demandar, legalidad del acto administrativo y falta de causa para demandar. 1.2.3. Municipio de Santacruz – Guachavés El ente territorial demandado, por intermedio de su apoderado, contestó la demanda3 y solicitó tener en cuenta las siguientes consideraciones: i) Durante los años 1984 a 1987, cuando la demandante fue contratista del municipio, estaba vigente el Decreto 222 de 1983, que excluyó del pago de las prestaciones sociales para los contratistas de prestación de servicios. Valga aclarar que tales contratos se suscribían por periodos académicos coincidentes con los términos de trabajo de las escuelas y colegios. ii) Se deben declarar las excepciones de caducidad, prescripción y falta de agotamiento del requisito de procedibilidad frente al municipio. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 2017,4 declaró la nulidad del acto acusado, accedió al reconocimiento y pago

de las cesantías de la demandante con el sistema de retroactividad y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, con base en los siguientes argumentos: i) Es cierto que la demandante se vinculó como docente del municipio de Santacruz mediante el Decreto 22 del 1 de septiembre de 1979, pero esa relación laboral se mantuvo hasta el 31 de agosto de 1984 y, a partir de esa fecha, sostuvo relaciones contractuales con el ente territorial. Posteriormente, ingresó al municipio, en virtud del nombramiento efectuado por el Decreto 035 del 28 de diciembre de 1987 y desde ese momento se constituyó una nueva vinculación laboral ocurrida desde 1987, es decir, con antelación al 1 de enero de 1990. 3 Folios 166 a 171. 4 Folios 307 a 323. 7 ii) Como la relación laboral de la demandante ha permanecido, de manera continua, desde el 28 de diciembre de 1987, es procedente que la liquidación de sus cesantías se haga con base en el régimen de retroactividad, según se solicitó en la demanda; sin embargo, la antigüedad desde el 1 de septiembre de 1979 no es procedente, porque aunque hubo una relación laboral desde esa fecha, terminó el 31 de agosto de 1984, por lo que el derecho reclamado por ese periodo está prescrito. iii) En torno al lapso comprendido entre el 1 de septiembre de 1984 y el 27 de diciembre de 1987, no hubo relación laboral sino que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad territorial, de modo que si consideraba que de allí derivaba algún tipo de prestación, debió solicitarla en el

término de ley. iv) En concreto, en la parte resolutiva de la sentencia, como consecuencia de la anulación del acto acusado, se ordenó: SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la intervención del Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental, reconozca y pague en favor de la señora NANCY DEL CARMEN CHAZATAR BASTIDAS el pago de cesantías parciales liquidadas bajo el régimen de retroactividad a partir del 28 de diciembre de 1987, haciendo los descuentos que por este concepto ya se hayan pagado. […] TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto del derecho al pago de cesantías en favor de la demandante durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1° de septiembre de 1979 hasta el 31 de agosto de 1984, conforme a la parte considerativa de esta providencia.

CUARTO: Negar el reconocimiento y pago del derecho a las cesantías durante el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 1984 hasta el 27 de diciembre de 1987, conforme a la parte considerativa de esta providencia. […] 1.4. El recurso de apelación La demandante, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,5 que sustentó así: 5 Folios 326 a 330. 8 i) Los docentes vinculados a los municipios y departamentos, pagados con recursos propios de las entidades territoriales tenían derecho a que sus prestaciones y, en especial, sus cesantías, continuaran regidas por la Ley 6 de

1945. ii) La afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no puede conllevar la pérdida del régimen de cesantías, toda vez que esa novedad no constituye ruptura de la relación laboral. iii) La solución del problema jurídico no puede conllevar que la administración por esta sola vez ordene el pago de la prestación bajo el régimen legalmente aplicable, sino que se debe ordenar que se realicen las correcciones necesarias para que la docente no tenga que acudir nuevamente a reclamar un anticipo de cesantías o su prestación definitiva, al momento del retiro. iv) El a quo no debió desconocer la totalidad del tiempo que comprende la vinculación laboral de la demandante, esto es, entre el 1 de septiembre de 1979 y el 27 de diciembre de 1987, pues no se puede aceptar la indebida realización de contratos de prestación de servicios, sin que hubiera mediado una renuncia, toda vez que ello menoscaba los derechos fundamentales del trabajador. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada no presentaron alegatos de conclusión6. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto7.

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 6 Folio 393. 7 Folio 393.

9 Se circunscribe a establecer si el reconocimiento de las cesantías con el sistema de retroactividad, ordenado por el a quo, a favor de la demandante, i) debe comprender, incluso, el periodo de labor transcurrido entre el 1 de septiembre de

1979 y el 27 de septiembre de 1987; ii) se debe ordenar, en adelante, hasta el momento de la terminación de la relación laboral. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»8, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»9; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios,

Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. 8 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 9 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 10 Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías10, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo11. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la

pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: 10 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 11 Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes

características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala).

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores12. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos13 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; 12 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 13 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 12 b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las

características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 214 del Decreto 1252 de 2000 y 315 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales16 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con

el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión 14 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 15 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 16 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 13 Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territorial