CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00046-01(3764-15) -2018

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Regulación legal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Finalidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Autonomía del contratista / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – No procede para realizar funciones públicas permanentes / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRESTACIÓN

PERSONAL DEL SERVICIO / SUBORDINACIÓN / REMUNERACIÓN /

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS PACTADAS - Aplicación La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Dicha forma contractual, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la

desnaturalización del contrato estatal. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32

CONTRATO REALIDAD / SUBORDINACIÓNAlcance / CUMPLIMIENTO DE

HORARIOS / RECEPCIÓN DE INSTRUCCIONES / COORDINACIÓN DEL CONTRATO - Efecto La Subsección considera que, si bien se advierte que en esta se estipularon horarios o turnos para que el señor Bastidas Arteaga prestara su servicio o en la que le solicitaron la asistencia a reuniones o explicaciones sobre determinadas acciones llevadas a cabo por el aquí demandante, dichas situaciones por si solas no desnaturalizan la naturaleza contractual del vínculo entre contratante y contratista. Para el efecto, se reitera que situaciones tales como el cumplimiento de un horario o la recepción de instrucciones sobre la ejecución del contrato, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, pues, en algunos casos, dichas acciones hacen parte de las relaciones de

coordinación entre contratante y contratista para efectos de la prestación eficiente del servicio contratado. CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba En conclusión, se reitera que, en esta clase de asuntos, la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación, por lo tanto, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 26 de junio de 2015 debe ser confirmada, por los motivos expuestos en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00046-01(3764-15)

Actor: JORGE ÁLVARO BASTIDAS ARTEAGA Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD ESE Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011

Sentencia O-139-2018

ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Jorge Álvaro Bastidas Arteaga, en ejercicio del medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE. Pretensiones1: 1 Folios 2 a 6.

1. Declarar la nulidad del Oficio 510-13358 del 3 de octubre de 2013, mediante el cual se negó la existencia de un contrato laboral y las correspondientes cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, dotaciones, primas, seguridad social, sanción moratoria, sanción por no pago de cesantías anualizadas, daño moral, daño fisiológico, daño a la salud, entre otros.

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

2. Se declare que la entidad demandada es patrimonial, administrativa y presupuestalmente responsable por los daños morales y materiales causados al demandante.

3. Se ordene el pago de prestaciones sociales, primas, bonificaciones, cesantías, retroactivos, reintegros salariales, indemnizaciones por mora y el valor que corresponda en materia de pensión y todo lo relacionado con la seguridad social, valores que deben ser debidamente indexados.

A título de indemnización para la reparación del daño, peticionó:

4. El reintegro de los pagos a salud y pensión, retención en la fuente, publicaciones, gastos de póliza, estampillas y todo emolumento que de haber sido vinculado en debida forma no estaba obligado a cancelar, así como el daño moral, daño psicológico, daño a la salud y por gastos de representación en sede administrativa y judicial o daño emergente.

5. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos y con los efectos previstos en

los artículos 192 y 195 del CPACA. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.2 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los 2 Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB. hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo3. En el presente caso, en folios 610 a 611 vuelto y cd visible a folio 617, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] 1. Falta de legitimación en la causa por activa. […] De lo anterior se puede colegir que el señor JORGE ÁLVARO BASTIDAS ARTEAGA, está

plenamente legitimado en la causa por activa, siendo él mismo quien suscribió ciertos contratos, vinculándose con la mencionada empresa prestadora del servicio de salud. Por consiguiente, en el presente caso lo que se analiza es precisamente si opera o no el principio de realidad sobre las formalidades, caso contrario no existiría posibilidad alguna de estudiar de fondo el asunto, sino es brindando la posibilidad de valorar las pruebas y elementos que desvirtúen dichas hipótesis. Así las cosas, por las razones expuestas, la excepción aludida no tiene vocación de prosperidad, y en tal sentido se declarará infundada.

2. Prescripción: […] Al igual que la anterior, el Despacho considera que la excepción en comento, NO está llamada a prosperar por las siguientes razones: Lo que en el presente caso se encuentra en discusión, es la existencia de un vínculo legal y reglamentario, y solo en caso de prosperar las pretensiones, la prescripción alegada se podrá examinar. […] Indebida acumulación de pretensiones: […] Dentro de ese contexto, no existiría imposibilidad jurídica alguna que impida un pronunciamiento de fondo sobre lo pedido en el presente asunto, pues una cosa es acreditar los elementos de un contrato realidad, y otra muy diferente aceptar que por dicha circunstancia se pueda rotular como empleado público. […] En consecuencia, se profiere el siguiente; AUTO […] No. 003

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones previas formuladas denominadas: Falta de legitimación en la causa por activa, prescripción e indebida acumulación de pretensiones, formuladas por la apoderada judicial de la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E. (Mayúsculas y negrillas

del texto). […]» La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.4 3 Ramírez Jorge Octavio, consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo EJRLB. 4 Hernández Gómez William, actualmente consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB En el sub lite, en folios 611 a 612 y cd que obra a folio 617, se fijó el litigio respecto de los hechos en los cuales existe acuerdo entre las partes, fundamentos fácticos en los cuales se advierten divergencias y el problema jurídico principal y el problema jurídico asociado, de la siguiente forma: Hechos en los que existe acuerdo según la fijación del litigio «[…] Las partes coinciden en el hecho 12, el cual hace alusión al agotamiento del requisito de procedibilidad, para acudir ante esta Jurisdicción por medio de demanda; sin embargo, la parte demandada en su escrito de contestación al respecto, hizo relación a una reclamación administrativa realizada por el actor. […]» Hechos en los que se advierten divergencias según la fijación del litigio «[…] Las partes presentan divergencias en los hechos 1 a 11, mismos que hacen referencia al tipo de vinculación del señor JORGE ALVARO (sic) BASTIDAS con la

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO SALUD E.S.E., a la fecha de duración del vínculo, a ciertas actividades desempeñadas supuestamente de manera continua y subordinada, a los supuestos informes presentados al interventor, los presuntos pagos por concepto de seguridad social, al cumplimiento de un supuesto horario, a la existencia de ciertos llamados de atención, y en síntesis, a un aparente desempeño asimilable al de todos los empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción de la empresa; entre otros aspectos que se relacionan directamente con los elementos del contrato realidad, y en especial el de la subordinación. […]» (Mayúsculas del texto). Problema jurídico principal según la fijación del litigio «[…]Se debe reconocer prestaciones sociales y demás emolumentos, por haberse desnaturalizado los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la EMPRESA DE SALUD PASTO SALUD E.S.E. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto). Problema jurídico asociado según la fijación del litigio «[…] De existir una relación laboral entre el actor y la parte demandada, es posible ordenar que se cancele las diferencias salariales dejadas de percibir, y las prestaciones sociales derivadas de la anterior declaratoria […]» Se le concedió el uso de la palabra a las partes y manifestaron estar de acuerdo.

SENTENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia escrita el 26 de junio de 2014 en la cual decidió: «[…] PRIMERO.- DECLARAR PROBADAS, las excepciones de fondo denominadas “inexistencia de relación legal o reglamentaria y/o relación laboral entre el señor

JORGE ÁLVARO BASTIDAS ARTEAGA y la EMPRESA SCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E.; buena fe; autorización legal para contratar por modalidad de prestación de servicios; compensación; el no reconocimiento de la indemnización moratoria reclamada por la parte demandante; pago; cobro de lo no debido; falta de vicios en el acto administrativo por no tener las causales del artículo 84 C.C.A.; 5 Folios 693 a 702. improcedencia de la sanción por despido injusto y reintegro salarial; improcedencia de reconocimiento conjunto de vacaciones y compensación monetaria de las vacaciones; improcedencia del reconocimiento de bonificación por servicios prestados; los daños o perjuicios predicados por la parte actor, no tienen como causa eficiente el actuar de la ESE Pasto Salud; inexistencia de falla del servicio, ausencia de relación de causalidad entre los hechos narrados en la demanda y el daño; inexistencia de causa dañosa o falla en el servicio; inexistencia de dolo o culpa grave en la prestación del servicio; inexistencia de los elementos constitutivos de responsabilidad civil extracontractual del Estado; inexistencia de los perjuicios reclamados y; culpa exclusiva de la víctima” formuladas por la mandataria judicial de la parte demandada,

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E.

SEGUNDO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló el señor JORGE ÁLVARO BASTIDAS ARTEAGA, por intermedio de apoderado judicial, contra

EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO PASTO SALUD E.S.E. […]»

La decisión del a quo se sustentó en que las pruebas obrantes en el proceso no demostraron la configuración de los elementos propios de la relación laboral. En ese sentido, consideró, luego de realizar un análisis crítico de las pruebas, que de acuerdo con las órdenes de prestación de servicios y de las respectivas actas de liquidación, debía tenerse por probada la prestación personal del servicio. Resolvió la tacha elevada contra el testigo Álvaro Bayron Fernando Coral, en el sentido de que esta no tenía vocación de prosperidad en tanto que todos los testigos que concurrieron al proceso tuvieron algún tipo de relación con la entidad demandada, circunstancia que no era determinante para que sus versiones estuvieran afectadas por falta de imparcialidad. Ahora, frente a la prueba testimonial practicada, sostuvo que, si bien se demostró la prestación personal de servicios del demandante a la entidad, no hubo certeza de que estos fueran de manera personal y dependiente de un superior jerárquico, así como tampoco que hubiera recibido por sus labores un salario o retribución de forma habitual. Señaló sobre la existencia de horarios de trabajo y del lugar de prestación de servicios que dichos elementos deben ser habituales y permanentes, no esporádicos y efímeros, para lo cual, indicó que las declaraciones de los testigos fueron disconformes y sin claridad sobre la imposición del horario o sobre su cumplimiento como tampoco se determinó la obligación de utilizar los recursos de la demandada. En consecuencia, citó apartes jurisprudenciales de una providencia proferida por esta Corporación6 en la cual se indica que la coordinación de actividades y el

cumplimiento de horario, no implican subordinación, por lo que el acto administrativo enjuiciado conservaba su presunción de legalidad. RECURSO DE APELACIÓN7 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de diciembre de 2009. Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 05001-23-31-000-2002-00239-01 (2499-07). 7 Folios 705 y 708. La parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar acoger las pretensiones de la demanda, conforme los argumentos que a continuación se exponen: Sostuvo que la declaración del señor Álvaro Bayron Fernando Coral no fue debidamente valorada y se toman solo externalidades de su dicho para efectuar conclusiones a las cuales no puede llegarse, dado que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, el testigo informa sobre la obligación que tenían de cumplir horario y que, en caso de inobservancia, daría lugar a sanciones disciplinarias, lo cual se puede corroborar con la abundante prueba documental aportada. De igual forma, señaló que la labor desempeñada no era posible ejecutarla en forma autónoma o desde fuera de la empresa, habida consideración que el demandante manipulaba información de propiedad de la ESE demandada, razón por la cual, se utilizan computadores conectados en red y cuyo manejo requiere confidencialidad, por la misma razón, el servicio tampoco podía ser prestado por persona diferente al demandante, circunstancia que es corroborada por los demás testigos cuando afirman que laboraba desde las 7 de la mañana hasta las 8 de la

noche. Por otro lado, arguyó que el testigo William Ricardo Montenegro Guevara, en su calidad de jefe de la oficina de sistemas y comunicaciones de la entidad demandada, no supo dar razón y evadió el compromiso de decir la verdad, respecto del por qué en varios oficios suscritos por él, trata al demandante como funcionario y le impone órdenes de reemplazar a trabajadores ausentes con permiso, obligaciones que no corresponden a lo pactado en el contrato y que no fueron valorados en la primera instancia. Además de lo anterior, advirtió que el tribunal tampoco efectuó el análisis de las pruebas documentales allegadas que desmienten lo dicho por los dos testigos de la entidad demandada y solicitó que todos los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia fueran incorporados a este escrito. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada8: Señaló que el vínculo con el demandante fue a través de contratos de prestación de servicios y que con los medios aportados no se logró demostrar la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral. Destacó que el contratista podía desarrollar las obligaciones naturales y correspondientes a su perfil, sin la supervisión directa o permanente de algún funcionario de la entidad contratante, ni que vigilara el cumplimiento de un horario, ni que le llamara la atención. Solicitó dar aplicación a la prescripción regulada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 8 Folios 725 a 727 vto. Ministerio Público9: La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado allegó concepto según el cual, tal y como lo indicó la primera instancia no

se demostró la subordinación, pues los contratos suscritos señalaban una interventoría en forma permanente, de forma verbal o escrita, asimismo, los turnos se efectuaban de acuerdo a la planeación de las labores y la atención a los requerimientos del objeto contractual, lo que no puede interpretarse como órdenes o instrucciones superiores. Aunado a ello, el cumplimiento de turnos para ejecutar las actividades encomendadas no significa el establecimiento de un horario. En consecuencia, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que se demostraron dos de los tres elementos esenciales para la existencia de una relación laboral, pues respecto de la subordinación quedan serias dudas de la manifestación de este elemento en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con la ESE demandada.

Parte demandante: La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal según constancia secretarial obrante a folio 738 del expediente.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso11, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden, los problemas jurídicos que deben resolverse en esta instancia se circunscriben a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: Problemas jurídicos 9 Folios 730 a 737.

10 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 1. ¿En el caso del señor Jorge Álvaro Bastidas Arteaga se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, pese

a haber sido contratado por prestación de servicios? En caso de respuesta afirmativa al cuestionamiento anterior, 2. ¿Hay lugar a decretar la prescripción extintiva de los derechos laborales del señor Jorge Álvaro Bastidas Arteaga respecto de alguno de los periodos reconocidos? 3. ¿Al declararse la existencia de la relación laboral, el demandante tiene derecho a que se le reconozcan y cancelen todas las prestaciones y emolumentos percibidos por los empleados públicos de la entidad hospitalaria? Primer problema jurídico ¿En el caso del señor Jorge Álvaro Bastidas Arteaga se comprobaron todos los presupuestos fácticos y jurídicos necesarios para determinar la existencia de una relación laboral con la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, pese a haber sido contratado por prestación de servicios? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: No se acreditaron fehacientemente todos los elementos estructurantes de la relación laboral, razón por la cual, debe confirmarse la decisión de primera instancia. Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación: El ordenamiento jurídico colombiano regula tres clases de vinculación al servicio público, con sus características o elementos que las tipifican y su régimen jurídico propio. Estas son: i) la vinculación legal y reglamentaria12; ii) la laboral contractual13; y iii) la contractual o de prestación de servicios14. 12 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona

nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 13 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 14 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. La vinculación por contratos de prestación de servicios se rige por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199315. Dicha forma contractual, de acuerdo con la

norma que la regula, tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas. Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios está la prohibición del elemento de subordinación del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual16, y no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes17. De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura18 y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal19. Ahora bien, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada; y iii) remunerada. En dicho caso, el derecho al pago de las prestaciones sociales surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que se ha denominado como contrato realidad. En ese orden de ideas, la figura del contrato realidad, sostiene la jurisprudencia,

se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para 15 «Artículo 32. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]

3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. […]» 16 Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016. Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). 17 Ver sentencia C-614 de 2009. 18 Ver sentencia del 10 de julio de 2014. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. Radicación 05001233100020040039101 (0151-13). Francisco Zúñiga

Berrio contra el Municipio de Medellín (Antioquia). 19 C-614 de 2009. ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.20 En el caso concreto, para determinar si efectivamente se encubrió a través de contratos de prestación de servicios una relación laboral, deben analizarse si se cumplen los elementos de: i) prestación personal del servicio, ii) la remuneración y iii) la subordinación o dependencia. Al efecto, de acuerdo con la documentación obrante en el expediente, el señor Jorge Álvaro Bastidas Arteaga fue vinculado a la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE a través de contratos de prestación de servicios