CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00119-01(2913-15)-2018

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Pensión de jubilación / DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y EL MUNICIPIO DE ROBERTO PAYAN - Se evidencia la necesidad de su permanencia en el caso frente a determinadas decisiones y el vínculo inevitable entre las partes / LEGITIMADOS EN LA CAUSA POR PASIVA - Tanto procesal como materialmente y las eventuales responsabilidades serán objeto del pronunciamiento de fondo de la sentencia Así las cosas, se debe tener en cuenta que la legitimación en la causa guarda relación directa con los elementos jurídico sustanciales objeto de la Litis, de ahí que, necesariamente deba ser entendida como un presupuesto innegable para definir en la sentencia de fondo, no sólo desde la perspectiva eminentemente procesal, sino como un eje central a la hora de atribuir eventuales responsabilidades administrativas y de titularidad de derechos, toda vez que justamente ese es el elemento fundamente del asunto, porque los motivos del acto administrativo demandado para negar el derecho pensional deprecado, se circunscribieron a la falta de competencia de la autoridad para efectuar dicho reconocimiento. Por lo anterior, es claro que existe legitimación en la causa por pasiva de las partes demandadas, pues se evidencia la necesidad de su permanencia en el caso frente a determinadas decisiones y el vínculo inevitable entre las partes, en virtud del cual se debe asegurar el cumplimiento de los deberes del estado y garantizar los derechos de audiencia y de defensa. (…) En conclusión: En el presente caso, dadas las especiales circunstancias del mismo en razón a que se discute como objeto de la litis quien es la entidad competente para efectuar el reconocimiento pensional de la demandante, no es

viable la desvinculación de ninguna de las partes demandadas en la controversia, menos aún del Departamento de Nariño ni del Municipio de Roberto Payan, porque sí están legitimados en la causa por pasiva tanto procesal como materialmente y las eventuales responsabilidades serán objeto del pronunciamiento de fondo de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00119-01(2913-15)

Actor: OLIVIA CARLINA QUIÑONES

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. - MUNICIPIO DE ROBERTO PAYANDEPARTAMENTO DE NARIÑO Tema: Apelación excepción falta de legitimación en la causa por pasiva.

Ley 1437 de 2011. Auto interlocutorio O-185-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el Departamento de Nariño y el Municipio de Roberto Payán contra el auto proferido el 21 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por dichas entidades1.

ANTECEDENTES

La demanda2 La señora Quiñones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demandada de la cual fueron admitidas como pretensiones, las siguientes:

1. Se declare nula la Resolución n.º 1778 del 24 de diciembre de 2013, por la cual el Secretario de Educación del Departamento de Nariño en nombre y representación de la Nación le negó la pensión vitalicia de jubilación pedida por la demandante.

2. Como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho peticiona se condene al Municipio de Roberto Payan, al

Departamento de Nariño, Secretaría de Educación y Cultura Departamental, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y ordenar a la Fiduciaria La Previsora S.A. el pago en la proporción correspondiente, de la pensión vitalicia de jubilación, desde el 24 de febrero de 2006, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por concepto de salarios y demás factores salariales en el año cuando adquirió el estatus.

3. Lo anterior junto con la indexación del dinero sobre los valores dejados de percibir desde el 2012 a la fecha en que efectivamente se realice el pago.

4. Finalmente peticionó se condene al pago de las costas y agencias en derecho que se causen en el proceso y se le dé cumplimiento a la sentencia favorable en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.

Excepciones formuladas en las contestaciones: El Departamento de Nariño3 en la oportunidad legal se opuso a las pretensiones

de la demanda y formuló la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva y en síntesis adujo que en los términos de la Ley 91 de 1989 y del Decreto 2831 del 2005 le corresponde al FNPSM el pago de las prestaciones sociales de los docentes, teniendo en cuenta que las Secretaría de Educación, 1 Folios 224 a 227 vto. 2 Folios 2 a 12 y 58 a 69. 3 Folios 100 a 102. simplemente obran en cada entidad territorial como las encargadas de racionalizar los trámites ante el citado Fondo. Bajo estas premisas la Secretaría de Educación del Nariño simplemente proyecta los actos administrativos en nombre y representación del Fondo pero esa situación no obliga al Departamento ni compromete sus recursos, por lo que no existe relación sustancial entre la demandante y la Gobernación del Nariño. El Municipio de Roberto Payan4 afirmó que las pretensiones no gozan de vocación de prosperidad y como uno de sus medios exceptivos formuló el de ausencia de legitimación en la causa por pasiva para concurrir al presente proceso bajo el argumento central de que no existe un solo procedimiento administrativo que haya iniciado la demandante frente al Municipio y el oficio que rechazo la petición, no es un acto administrativo negativo sino uno de comunicación que no daba inicio al procedimiento administrativo por haber sido indebidamente propuesto ante la entidad territorial.

LA PROVIDENCIA APELADA5

El Tribunal Administrativo de Nariño el 21 de mayo de 2015 en la audiencia inicial declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada tanto por el Municipio como por el Departamento demandados, sostuvo lo siguiente:

Afirmó que el punto álgido del litigio se enmarca en determinar a cargo de quien está la obligación relativa al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante; ello, teniendo en cuenta que las entidades vinculadas alegan la inexistencia de obligación alguna a su cargo. El Tribunal concluyó que en la primera etapa en la que se encuentra el proceso no resulta procedente excluir a ninguna parte de la litis toda vez que su responsabilidad o no, será precisamente el objeto de estudio en la sentencia que resuelva de fondo el asunto propuesto. Así, y teniendo en cuenta que la excepción está ligada inexorablemente al problema jurídico sustancias, se resolvió desfavorablemente. Para finalizar señaló que las partes cuentan con la legitimación de hecho, pero que la legitimación material será revisada al momento de proferir sentencia.

RECURSOS DE APELACIÓN6

Las entidades territoriales presentaron recursos de apelación contra la decisión antes indicada, con los argumentos que se reseñan a continuación: Departamento de Nariño: Indicó que según la Ley 91 de 1989 que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio las prestaciones de los docentes se encuentran a cargo de la entidad fiduciaria, por lo tanto el Departamento no es el llamado a efectuar el reconocimiento, por otra parte, adujo que según el nombramiento de la demandante es docente municipal vinculada con recursos 4 Folios 205 a 213. 5 Folios 225 a 226. 6 Folios 226 a 227. propios por el ente territorial, el cual hizo una afiliación tardía al Fondo, es decir

con fecha posterior a aquella en que la docente adquirió el estatus pensional, por lo tanto es el Municipio el que debe concurrir para realizar el reconocimiento de la prestación reclamada. Finalmente sostuvo que se ratificaba en lo que el Despacho manifestó respecto del Decreto 3752 de 2003 en el artículo 2 acerca de que la entidad a la que se encontraba vinculada la docente es la llamada a realizar el reconocimiento de lo reclamado, mas no el Departamento de Nariño, porque a partir de la fecha en que se legalizó de parte del Municipio la afiliación de la docente al Fondo, el Departamento ha venido haciendo los aportes con la entidad Fiduciaria.

Municipio de Roberto Payán: adujo que la administración municipal rechazó la petición incoada por la parte demandante por indebida representación de su prohijada, dado que el poder especial presentado adolece de la forma y redacción que permitiera inferir el otorgamiento de facultades para reclamar lo que es el núcleo esencial de la demanda al estar dirigido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Nariño, más no al Municipio de Roberto Payan, lo cual deja ver que el mandato se circunscribe a dicha entidad y no al ente territorial.

Ello deja en evidencia que no hay procedimiento administrativo alguno que haya iniciado la demandante frente al municipio, luego, no tiene legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que el oficio que rechazó la petición no es un acto administrativo sino una comunicación que niega el dar inicio al procedimiento administrativo propuesto en indebida forma. CONSIDERACIONES Cuestión previa Se observa que la apoderada de la parte demandante, en los folios 277 a 279

radicó memorial en el que solicita como medida cautelar de urgencia que se mantenga en el servicio activo a la docente Olivia Carlina Quiñonez hasta que se reconozca la pensión vitalicia de jubilación y se la incluya en nómina de pensionados, no obstante, el Despacho considera que no hay lugar a realizar pronunciamiento en torno a dicha petición, por las siguientes razones: i) Según lo informa y demuestra7 la misma abogada, frente a la desvinculación por edad de retiro forzoso de la docente Quiñonez, mediante acción de tutela tramitada ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Barbacoas y conocida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, ya fueron tutelados sus derechos fundamentales al trabajo en relación con el mínimo vital y la vida digna y se ordenó dejar sin efectos las resoluciones que ordenaron su retiro forzoso, hasta tanto el Consejo de Estado decida el recurso de apelación o se resuelva de fondo el proceso 2014-00117-00 y se indique cual es la entidad llamada al reconocimiento de la pensión de jubilación que se reclama en el medio de control. ii) Como consecuencia de las anteriores decisiones constitucionales, el Secretario de Educación del Departamento de Nariño, profirió la Resolución 7 Folios 241 a 279. No. 542 del 4 de septiembre de 20158, mediante la cual se decidió el reintegro de la señora Olivia Carlina Quiñones al cargo de docente que desempeñaba en la Institución Educativa San José de Telembí ubicada en el Municipio de Roberto Payan (Nariño).

1. Al Despacho le está vedada la posibilidad de realizar cualquier pronunciamiento entorno a las Resoluciones 2620 del 12 de junio de 2015 y 4603 del 24 de agosto de 2015, proferidas por el Secretario de Educación del Departamento de Nariño, -mediante las cuales retiró del servicio a la docente por cumplimiento de su edad de retiro forzoso y se confirmó la decisión inicial, respectivamente-, por cuanto para acceder al decreto de la medida cautelar en la forma solicitada, como primera medida se debería decretar la suspensión provisional de dichas decisiones, pero las mismas no hacen parte de la controversia al no haber sido demandadas ni sometidas al control de esta jurisdicción, es decir, no hacen parte de la Litis, toda vez que ésta se encamina es al reconocimiento de la pensión de jubilación y no al reintegro al cargo de la docente. iv) Aunado a ello, esas Resoluciones actualmente se hallan suspendidas en virtud de la Resolución 542 del 2015, ya reseñada, lo cual desvirtúa de plano la urgencia de la petición. v) Finalmente, el Despacho resalta que la medida cautelar de reintegro al cargo, no guarda relación con el tema puesto a consideración en esta oportunidad, en el cual se debe es hacer un estudio de legalidad de cara a la decisión de instancia relativa a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por algunas de las partes demandadas.

Así las cosas, en garantía de los derechos de las partes y en acatamiento a los principios que deben regir el procedimiento, al Despacho no le está dada la posibilidad de decretar una medida cautelar que no guarda relación con el objeto

propio de la controversia. Lo anterior, más si se corrobora que: i) el asunto ya fue ventilado y resuelto por la Jurisdicción Constitucional que ordenó el amparo, ii) la pretensión misma de la medida se encuentra satisfecha, y iii) la docente está actualmente activa en su labor y mientras se resuelvan de fondo las reclamaciones del medio de control. Por lo expuesto, el Despacho se abstiene de realizar cualquier pronunciamiento en torno a la medida cautelar peticionada por la apoderada de la parte demandante. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual modo, el Ponente es el competente para desatar el recurso, por virtud de los artículos 125 y 243 del CPACA. Problema Jurídico 8 Folios 273 a 276. 9 En adelante el CPACA. El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: 1. ¿El Departamento de Nariño y el Municipio de Roberto Payan se encuentran legitimados en la causa por pasiva, para ser demandados en el presente proceso? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: Tanto el Departamento de Nariño como el Municipio de Roberto Payan se encuentran legitimados en la causa por pasiva dentro de la controversia, por las razones que se exponen a continuación: Es necesario relevar que sobre la figura procesal de la legitimación en la causa, esta Corporación ha indicado: «[…] La falta de legitimación en la causa, la corporación ha sostenido que se trata de una figura que puede ser abordada desde dos perspectivas, una

de hecho y otra material. La primera de ellas se establece en virtud de la relación procesal que se teje entre demandante y demandado con ocasión de la mera atribución que el primero de ellos formula en contra del segundo a través de la pretensión procesal y de su vinculación al proceso cuando se traba la litis. Por su parte, la legitimación material en la causa se refiere a quienes tienen, de un lado, la titularidad del derecho y, de otro, la titularidad de la obligación, es decir, a quienes verdaderamente corresponde asumir la condición de partes dentro del proceso por ser los que, en realidad, ostentan la calidad para exigir lo que reclaman y para negarlo. […]10 De acuerdo con lo anterior y para dilucidar el caso en concreto, se advierte que tanto el Departamento de Nariño como el Municipio de Roberto Payan fueron vinculados al proceso con base en supuestos fácticos y legales aceptables, entre otras razones, porque se encuentra acreditado que ha existido una relación jurídica sustancial entre la señora Oliva Carlina Quiñones y el Municipio en mención, con ocasión de su nombramiento para la prestación de servicios docentes en esa entidad territorial desde el año 197811. De otra parte, tampoco se puede desconocer que la vinculación del Departamento al proceso tiene soporte legal, toda vez que con la expedición de la Ley 715 del 200112 se le atribuyeron a los entes departamentales, las competencias de administración del personal y la prestación del servicio educativo frente a los municipios no certificados, como lo era el de Roberto Payan, el cual hasta esa época sostenía la relación laboral con la docente financiándola con recursos propios y del sistema general de participaciones13. En virtud de ello, el Departamento no puede evadirse de una función legalmente

asignada endilgándola de manera exclusiva a un Municipio con el que sostiene un deber de colaboración y tampoco puede atribuir directamente toda la responsabilidad del caso al Fondo y desconocer que según el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero

Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00392-00(0849-13). Actor: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación. Demandado: Rafael Antonio Cuentas Rodríguez. 11 Según se evidencia en los folios 152 a 155 y 162 a 163. 12 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 13 Se encuentra certificado a folio 153 y 154. reconocidas y pagadas por el Fondo del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debía ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, entidad que para la época de la petición era el Departamento de Nariño y tan es así, que

fue quien atendió de la reclamación y profirió el acto demandado. Todas estas circunstancias, cobran especial relevancia, si se tiene en cuenta que la afiliación de la señora Quiñones al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se efectuó de parte del Municipio hasta el año 200614 lo cual desvirtúa de plano el argumento de la exclusiva responsabilidad de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes en cabeza de esa cuenta especial de la Nación. Corolario, no es posible desvincular del presente asunto a las partes citadas al litigio como se pretende con la excepción propuesta, pues es menester que el medio del control tenga un desarrollo legal y su definición se rodee de todas las garantías tanto para la posible satisfacción de lo reclamado, como para que los derechos de audiencia, debido proceso y defensa de las autoridades involucradas de una u otra forma, sean cabalmente ejercidos. Así las cosas, se debe tener en cuenta que la legitimación en la causa guarda relación directa con los elementos jurídico sustanciales objeto de la Litis, de ahí que, necesariamente deba ser entendida como un presupuesto innegable para definir en la sentencia de fondo, no sólo desde la perspectiva eminentemente procesal, sino como un eje central a la hora de atribuir eventuales responsabilidades administrativas y de titularidad de derechos, toda vez que justamente ese es el elemento fundamente del asunto, porque los motivos del acto administrativo demandado para negar el derecho pensional deprecado, se circunscribieron a la falta de competencia de la autoridad para efectuar dicho reconocimiento. Por lo anterior, es claro que existe legitimación en la causa por pasiva de las partes demandadas, pues se evidencia la necesidad de su permanencia en el

caso frente a determinadas decisiones y el vínculo inevitable entre las partes, en virtud del cual se debe asegurar el cumplimiento de los deberes del estado y garantizar los derechos de audiencia y de defensa. Finalmente, no se estiman pertinentes los argumentos del Municipio de Roberto de Payan, al reiterar que el poder de la petición elevada por la ahora demandante se dirigía al Fondo Nacional de Prestaciones y no al ente territorial, lo cual según este configura su falta de legitimación por no haberse iniciado una actuación administrativa frente al mismo; toda vez que ante la pretensión clara de la señora Quiñonez al momento de otorgar el mandato, el Municipio no debía acudir a una mera formalidad procesal como pretexto para evadir su deber de respuesta de fondo y en todo caso si podía requerir a la peticionaria dándole la oportunidad de que complementara o corrigiera los documentos que en su momento se estimaran erróneas. De cualquier modo, las precisiones sobre a quien se elevaba la petición se 14 Como se observa en la consulta del formato de novedades de hojas de vida de FNPSM que obra a folio 169 del expediente. superaban con la aplicación de lo previsto en el Decreto 3752 de 2003 y en la Ley 962 de 2005, porque la docente de todas formas se encontraba vinculada con el ente territorial municipal, tenía lapsos laborados no afiliados al Fondo y por ende debía recibir una respuesta fondo, sustentada y definitiva, más en tratándose de un reclamo de un derecho pensional de amparo constitucional.

En conclusión: En el presente caso, dadas las especiales circunstancias del mismo en razón a que se discute como objeto de la litis quien es la entidad

competente para efectuar el reconocimiento pensional de la demandante, no es viable la desvinculación de ninguna de las partes demandadas en la controversia, menos aún del Departamento de Nariño ni del Municipio de Roberto Payan, porque sí están legitimados en la causa por pasiva tanto procesal como materialmente y las eventuales responsabilidades serán objeto del pronunciamiento de fondo de la sentencia. Decisión de segunda instancia. Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 21 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a la pretensión de nulidad del Acto Administrativo 1778 del 24 de diciembre de 2013 por medio del cual el Secretario de Educación del Departamento de Nariño le negó el reconocimiento de la pensión mensual vitalicia de jubilación a la docente Olivia Carlina Quiñones. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: Primero: Se abstiene el Despacho de realizar pronunciamiento frente a la solicitud de medida cautelar de urgencia elevada por la apoderada de la parte demandante, por las razones expuestas.

Segundo: Se confirma el auto proferido en audiencia del 21 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Nariño y el Municipio de Roberto de Payan dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Olivia Carlina Quiñones.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo

XXI y; ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero de Estado Relatoria JORM