CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00308-01(1431-16)-2019

MEDIDAS CAUTELARES / ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / MEDIDA CAUTELAR - De acto administrativo suspendido de facto [N]o es óbice para estudiar y ordenar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el hecho de que supuestamente aquéllos se encuentren actualmente suspendidos de facto por la misma entidad solicitante. […] [L]a razón fundamental para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto reprochado (…) obedece al hecho de que (…) como acto administrativo que es, se encuentra vigente, es eficaz y goza de una presunción de legalidad que aún no ha sido desvirtuada mediante sentencia que así lo declare, al punto de cumplir en apariencia primaria con los requisitos de existencia, validez y eficacia que le otorgan tránsito dentro del ordenamiento jurídico e impiden considerar que por una suspensión de facto de sus efectos provocada por la misma autoridad que lo expidió, éste haya sido revocado o declarado nulo. […] [A]nte la existencia, validez y vigencia jurídica del acto demandado, no es viable asumir (…) no pueda ser declarada la suspensión provisional de sus efectos por una presunta sustracción de materia, en razón a que el objeto de la cautela no ha desaparecido formalmente, si se tiene en cuenta que bajo el supuesto de la parte demandada, la falta actual de pago de la pensión se trataría de una omisión administrativa por parte de la UGPP en cuanto al cumplimiento de su propio acto, pero de ninguna manera consistiría en una suerte

de revocatoria o nulidad tácita […] Lo anterior implica que no se configura la carencia de objeto o «sustracción de materia» para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como el demandado […].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00308-01(1431-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP

Demandado: LEONOR DEL CARMEN ARAÚJO DE OTERO

Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL.

ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de febrero de 2016, que decretó la suspensión provisional de los efectos derivados del acto administrativo demandado. ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar1 La entidad demandante solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos inherentes de la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013, mediante la cual y en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado

Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar), reconoció una pensión gracia a favor de la demandada, a pesar de que aquélla no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 1.° de la Ley 114 de 1913 para tal efecto. Sustentó su solicitud al asegurar que de conformidad con dicha normativa, no es admisible computar tiempos de servicio prestados a favor de la nación con los desempeñados para los departamentos, municipios o distritos, por lo que para el caso concreto no resultaba viable tener en cuenta el tiempo laborado por la demandada exclusivamente en instituciones del orden nacional como señaló que se evidencia a partir del relato fáctico de la demanda. Por último manifestó que con el reconocimiento y pago de la pensión gracia a favor de la demandada, se causa un detrimento al erario, toda vez que dicha prestación se cancela con recursos del tesoro nacional. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar2 La parte demandada se opuso a la solicitud de suspensión provisional, principalmente en razón a que de manera arbitraria y contraria a la ley, la entidad 1 Folio 8, cuaderno 1. 2 Folios 18 a 20. demandante tiene suspendido el pago de su pensión desde hace varios años, sin que hubiera mediado acto administrativo que así lo ordenara. Luego de reseñar los requisitos exigidos para el decreto de una medida cautelar como la deprecada, señaló que la entidad demandante al solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado, invoca una norma derogada y no la Ley 91 de 1989 vigente para su caso, por lo que aseguró que ésta no cumple con

las exigencias para su procedencia. Finalmente solicitó que en atención al desconocimiento de las razones por las cuales la UGPP suspendió el pago de su pensión gracia antes del decreto de la medida deprecada, se ordene a dicha entidad certificar la fecha desde la cual dejó de cancelarle la prestación y cuál fue el soporte legal para hacerlo.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Nariño a través de auto proferido el 9 de febrero de 2016, decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013, a través de la cual la entidad demandante reconoció una pensión gracia a favor de la demandada, y para tal efecto precisó el marco normativo aplicable para el decreto de medidas cautelares como la de suspensión provisional, así como el relacionado con las condiciones y requisitos para acceder a la pensión gracia, al punto de concluir que en razón de la jurisprudencia del Consejo de Estado, es claro que para el reconocimiento de dicha prestación se requiere que la vinculación del maestro solicitante haya sido de carácter territorial o nacionalizado, pero de ninguna manera nacional, pues éstos no ostentan el derecho a percibirla. Seguidamente frente al caso concreto resaltó la circunstancia sui generis que lo rodea, pues indicó que del plenario se verificó cómo la pensión gracia reconocida a la demandada se originó con ocasión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, dentro del cual se reconoció la aludida prestación a 89 docentes incluida la señora Araújo de Otero, todos provenientes

3 Folios 21 a 24. de diferentes regiones del país, lo cual generó dos investigaciones en contra del mentado juez, que finalmente concluyeron en sanciones disciplinarias, específicamente en su destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por 10 años. Con base en lo anterior infirió que el reconocimiento pensional objeto de la litis también se encuentra viciado de irregularidades, por cuanto la actual demandada fue accionante dentro de la tutela en mención que causó la destitución e inhabilidad del juez que la concedió, lo cual afirmó que no debe ser omitido en tanto significaría aislar la realidad de la normativa que finalmente se aplicaría con una interpretación exegética fundada en juicios que no corresponden a la realidad social, de tal suerte que consideró aplicable el principio relativo a que «lo accesorio sigue la suerte de lo principal», y por lo tanto estimó menos gravoso decretar la medida cautelar que denegarla. Como razonamiento final señaló que bajo un examen de ponderación, no se advierte un impacto negativo a los derechos fundamentales de la demandada con el decreto de la medida cautelar solicitada, pues aseguró que ésta percibe igualmente una pensión de jubilación, mientras que en caso de no acceder a la suspensión provisional, aquélla recibirá una prestación a la que podría nunca haber tenido derecho si esto se comprueba en el debate procesal, lo cual representaría un detrimento injustificado del erario.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada con antelación, y como sustento de inconformidad afirmó que resultaba arbitrario

el hecho de que la UGPP hubiera resuelto hace más de un año suspender el pago de su pensión gracia, y que posteriormente hubiera solicitado la medida cautelar de suspensión provisional simplemente para legalizar dicha situación, aún más cuando solo hizo creer que el pago de la prestación era actual y que su cancelación debía ser detenida de manera urgente. 4 Folios 27 a 29. A continuación resaltó sobre el particular que en la actualidad no existe un acto administrativo por parte de la entidad demandante que hubiera decretado la suspensión del acto de reconocimiento de la pensión gracia, lo que demuestra la mala fe en su actuar, en adición a que con la demanda no se aportaron pruebas que corroboraran los supuestos pagos vigentes de la mentada prestación y la necesidad de suspenderlos. De otra parte, precisó que a partir de las pruebas aportadas en su contestación, se podía observar que en efecto fue maestra de primaria de cuarta categoría del Colegio Nuestra Señora del Carmen del Charco (Nariño) y del Colegio Santa Teresita de Tumaco a partir de 1975, lo que le permitía estar amparada por la Ley 43 de 1975. Por último resaltó que para el caso concreto existe sustracción de materia, en la medida en que no es posible suspender el pago de una prestación que hace más de un año se encuentra suspendido por la misma entidad. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Tribunal

Administrativo de Nariño el 9 de febrero de 2016, que decretó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Así mismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Se demostró o se configuró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013, por la cual le fue reconocida una pensión gracia a la demandada? 2. ¿El hecho de que aparentemente se encuentre suspendido el pago de la pensión gracia reconocida a la demandada sin que haya existido una orden judicial en tal sentido, impide que pueda ser analizada y decretada la medida cautelar de suspensión provisional en esta oportunidad procesal? Primer problema jurídico ¿Se demostró o se configuró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013, por la cual le fue reconocida una pensión gracia a la demandada? En lo que respecta a este cuestionamiento, la subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró el resultado de infracción primaria de las normas aplicables

por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae de las pruebas obrantes dentro del plenario y del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como se explica en las presentes consideraciones:  De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y las normas e interpretación aplicable. Al realizar el contraste entre el acto y la norma exigido por el artículo 231 del CPACA en orden de decretar la medida cautelar objeto de alzada, se observa que el contexto normativo invocado como vulnerado y efectivamente aplicable al caso sub iudice, contempla una prohibición o excepción en cuanto al reconocimiento de la pensión gracia a docentes nacionales, o a los cuales se les haya computado para tal efecto tiempos al servicio de la nación, pues en primer lugar, la Ley 114 de 1913 que creó dicha prestación previó lo siguiente en cuanto a uno de los requisitos perentorios para su pago: «ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: […]

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. […]» (Subrayado intencional.) A su turno, la Ley 91 de 1989 señaló para todos los docentes beneficiarios de la pensión en comento que: «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al

1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.» (Líneas de la Sala).

Ahora bien, como precisión jurisprudencial sobre la materia, y específicamente en cuanto al cumplimiento de todos los requisitos normativos, en especial la prohibición de computar tiempos de servicio docente del orden nacional, el Consejo de Estado5 dejó por sentado en sentencia de unificación que: «En cuanto al personal nacional la regla es clara. Tanto el marco jurídico que rige la aludida prestación como la doctrina legal en la materia son explícitos en advertir que los docentes nacionales no tienen derecho a su reconocimiento, y que el tiempo laborado en esa condición no se puede computar con el servido en calidad de educador nacionalizado o territorial.» La aludida conclusión tiene un respaldo incluso histórico en lo que se refiere al objetivo para el que fue creada la pensión gracia, por cuanto se ha reiterado que aquella prestación desde su estructuración a través de la Ley 114 de 1913,

siempre ha tenido como fin compensar exclusivamente los niveles salariales inferiores a los que se encontraban sometidos los educadores (inicialmente de primaria), vinculados de manera directa con las diferentes entidades territoriales en virtud de la Ley 39 de 1903, en comparación con los docentes de carácter nacional vinculados por intermedio del Ministerio de Educación, en aras de garantizar la igualdad material a través de acciones positivas (o discriminación positiva), avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-479 de 1998. Pues bien, al verificar las pruebas obrantes dentro de la actuación, así como el acto reprochado (tal como lo permite el artículo 231 del CPACA), se encuentra preliminarmente que la señora Leonor del Carmen Araújo de Otero fue vinculada directamente por la nación mediante acto administrativo proferido por el coordinador de educación nacional de Tumaco como delegado directo del Ministerio de Educación Nacional en ese municipio, pues le fue realizado un nombramiento cuyas características y autoridad que lo efectuó permiten inferir que la plaza ocupada no era de carácter territorial ni nacionalizada, en tanto no se observa la intervención del ente territorial respectivo ni para consolidar su nombramiento ni para determinar su participación en el pago de los emolumentos a través de sus rentas endógenas o exógenas por intermedio de un fondo educativo regional, tal como se desprende de los siguientes documentos: 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018. C.P. Carmelo

Perdomo Cuéter. Rad. Int.: 3805-2014.

 Resolución n.° 001 del 10 de enero de 1976 suscrita por el «ordinario competente para la educación nacional contractual en el vicariato apostólico de Tumaco», mediante la cual se efectuó nombramiento retroactivo al 1.° de enero de 1976 de varios docentes y personal administrativo de planteles educativos, dentro de los cuales se encuentra la señora Leonor del Carmen Araújo en la posición 152 como maestra de cuarta categoría del Colegio Nuestra Señora del Carmen del Municipio de El Charco.6  Resolución n.° 014 del 1.° de septiembre de 1977, por medio de la cual el mencionado ordinario competente para la educación nacional en el municipio de Tumaco, ordena el traslado de la señora Leonor del Carmen Araújo del cargo que desempeñaba en el Colegio Nuestra Señora del Carmen del Municipio de El Charco, al de maestra de primaria de cuarta categoría en el Colegio Santa Teresita de Tumaco.7 Como se desprende de las pruebas en comento, el servicio docente prestado por la demandada se dio en virtud del modelo de educación misional contratada, el cual tuvo su origen en un convenio internacional celebrado entre la República de Colombia y el Vaticano, en orden de garantizar los programas oficiales educativos en los sectores más apartados del territorio nacional con la ayuda de la Iglesia Católica como institución que administraría los recursos, la infraestructura y el personal docente para cumplir dicho objetivo, bajo el entendido de que tanto los costos de financiación como los nombramientos y contratos a realizar estarían a cargo exclusivamente de la nación; situación que particularmente da a entender

que la calidad de los educadores bajo esta modalidad era de nacionales, tal como el Consejo de Estado8 planteó en alguna oportunidad, así: «El carácter oficial de la Educación Misional Contratada que se desarrolló en el país desde 1975, en tanto era administrada por las denominaciones católicas con sujeción a las disposiciones y directrices expedidas por el Ministerio de Educación Nacional y financiada con recursos directos de la 6 Folios 31 a 33. Respecto a este medio probatorio, es adecuado precisar que para efectos de demostrar la calidad del docente cuya pensión gracia se discute en razón de la naturaleza de su vinculación estatal bien sea como educador nacional, nacionalizado o territorial; la Sentencia de Unificación SUJ-11-S2 del 21 de junio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es clara en señalar que el medio idóneo para el mentado fin es el acto de nombramiento donde se haga evidente el tipo de vínculo legal y reglamentario, tal como acaeció en el presente caso, pues fue aportado y permitió arribar a la conclusión que se desarrolla a continuación. La mentada providencia refiere sobre el particular lo siguiente: «[…] vi) Prueba de calidad de docente territorial. Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial.»

7 Folio 30. 8 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 15001-23-31-000-2008-00002-01 Nación hasta el año 2001, lo que a su vez permite concluir, que el cuerpo docente adscrito a los centros educativos contratados, cuyos nombramientos provenían por ratificación de dicho Ministerio, ostentaban indudablemente el carácter de docentes nacionales. Así las cosas, los tiempos de servicios del demandante prestados en los establecimientos educativos de esta modalidad, -Escuela La Gaitana y Colegio Nacional La Frontera, ubicados en el municipio de Saravena, Departamento de Arauca-, se reputan como tiempos nacionales que no son válidos para computar el requerido legalmente para hacerse acreedor de la pensión gracia solicitada. Al respecto, cabe resaltar que el carácter territorial o nacional de los nombramientos docentes, no lo determina la ubicación del Plantel Educativo en donde se presten los servicios, como equivocadamente lo expone el recurrente, sino el ente gubernativo que en efecto profiere el acto de nombramiento, que en este caso fue el Ministerio de Educación Nacional, lo que a su vez define la planta de personal a la que se pertenece y el presupuesto de donde proceden los pagos laborales respectivos. […]» (Subrayado y negrilla intencional). En atención al estudio sobre los medios de convicción enlistados y el extracto jurisprudencial transcrito, es dable inferir en este primer acercamiento probatorio, que en efecto la naturaleza del nombramiento realizado a la demandada fue como

docente nacional, habida cuenta de que se observa que la autoridad encargada de dicho acto correspondía a un coordinador de educación misional designado por el mismo Ministerio de Educación Nacional, con el fin de representar a dicha entidad y ejercer sus funciones como tal para realizar nombramientos en su nombre de personal docente y administrativo para diferentes instituciones educativas en el municipio de Tumaco, sin que se advierta en ningún aparte de dichas pruebas la intervención del ente territorial con el fin de aseverar como lo hace la parte apelante, que su vinculación tuvo origen en lo contemplado por la Ley 43 de 1975 referente al proceso de nacionalización de los educadores territoriales, pues se itera que su nombramiento a pesar de haber ocurrido desde el 1.° de enero de 1976, fue directo por parte de la nación representada en un coordinador misional, y no por un municipio, distrito o departamento con cargo al Sistema General de Participaciones (anteriormente situado fiscal), como resultaría ser necesario para convalidar dicho planteamiento.

En conclusión: A partir de este análisis probatorio preliminar, se deduce con alto grado de certeza que la demandada en realidad prestó sus servicios como docente del orden nacional, y por lo tanto dicha calidad la volvía sujeto de excepción a la regla de reconocimiento y pago de la pensión gracia que le fue otorgada mediante la resolución demandada, tal como la misma normativa y jurisprudencia aplicable lo contemplan, lo cual en principio y sin perjuicio de lo que logre demostrarse o controvertirse en desarrollo pleno del proceso, permite inferir que resulta altamente probable la existencia de una infracción de la decisión

reprochada al ordenamiento jurídico aplicable (debidamente interpretado), de tal suerte que se ha creado una apariencia razonable de ilegalidad del acto sobre los reclamos de la parte demandante, y en tal sentido este resultado habilita al juez para decretar la medida cautelar solicitada a pesar de que el acto administrativo demandado hubiese sido proferido en cumplimiento de un fallo de tutela. Segundo problema jurídico ¿El hecho de que aparentemente se encuentre suspendido el pago de la pensión gracia reconocida a la demandada sin que haya existido una orden judicial en tal sentido, impide que pueda ser analizada y decretada la medida cautelar de suspensión provisional en esta oportunidad procesal? Sobre este interrogante la subsección tendrá como tesis que: no es óbice para estudiar y ordenar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo el hecho de que supuestamente aquéllos se encuentren actualmente suspendidos de facto por la misma entidad solicitante, con motivo de los siguientes razonamientos:  Sobre la vigencia, eficacia y validez de un acto administrativo En punto a esta discusión jurídica, sea lo primero precisar que si bien la parte demandada alega que desde varios años anteriores al decreto de la suspensión provisional en primera instancia, la propia entidad demandante había detenido el pago de la pensión gracia inicialmente reconocida a su favor sin ningún tipo de fundamento legal, judicial o administrativo, sino simplemente como una situación de hecho que considera arbitraria, la realidad es que a la presente actuación no se aportó prueba tan siquiera sumaria respecto de dicha aseveración, como podría haber sido un certificado bancario sobre los movimientos de la cuenta en la que le

era abonada la referida prestación que permitiera advertir la repentina suspensión de su pago, así como tampoco manifestó de su parte que por tal motivo hubiera elevado peticiones a la UGPP con el fin de solicitar explicaciones sobre la suspensión comentada tendientes a que se reactivara la cancelación de su prestación, ni demostró que hubiera presentado denuncias por tal acontecimiento ante los entes de control a fin de iniciar cualquier actuación administrativa o judicial en procura de conjurar aquella situación. En este contexto se observa que a pesar de la falta de actividad probatoria de la parte demandada para sustentar su argumento de oposición a la medida cautelar, la razón fundamental para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto reprochado (aún bajo la eventual certeza de la falta de pago de la pensión gracia por parte de la entidad demandada mucho antes de la decisión judicial impugnada), obedece al hecho de que la Resolución RDP 37989 del 16 de agosto de 2013 como acto administrativo que es, se encuentra vigente, es eficaz y goza de una presunción de legalidad que aún no ha sido desvirtuada mediante sentencia que así lo declare, al punto de cumplir en apariencia primaria con los requisitos de existencia, validez y eficacia que le otorgan tránsito dentro del ordenamiento jurídico e impiden considerar que por una suspensión de facto de sus efectos provocada por la misma autoridad que lo expidió, éste haya sido revocado o declarado nulo. Sobre esta línea de intelección es claro que ante la existencia, validez y vigencia jurídica del acto demandado, no es viable asumir que luego de un ejercicio de

confrontación preliminar derivado del examen de procedencia de una medida cautelar en el que el resultado es (como sucede para el presente caso), una altamente probable infracción normativa, no pueda ser declarada la suspensión provisional de sus efectos por una presunta sustracción de materia, en razón a que el objeto de la cautela no ha desaparecido formalmente, si se tiene en cuenta que bajo el supuesto de la parte demandada, la falta actual de pago de la pensión se trataría de una omisión administrativa por parte de la UGPP en cuanto al cumplimiento de su propio acto, pero de ninguna manera consistiría en una suerte de revocatoria o nulidad tácita, en tanto la decisión como tal contenida en la resolución de reconocimiento pensional sí surtía efectos jurídicos hasta el momento en que se resolvió favorablemente el decreto de la medida en primera instancia, a pesar de que desde hace un tiempo aquélla no hubiere generado propiamente efectos materiales o reales en cabeza de la administrada. Lo anterior implica que no se configura la carencia de objeto o «sustracción de materia» para decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como el demandado, cuando se advierta preliminarmente la probable infracción normativa de que trata el artículo 231 del CPACA, y al mismo tiempo se verifique que aquél es: i) vigente por no ser objeto de medidas cautelares, revocatorias directas o sentencias condenatorias anteriores al estudio de cautela en cuestión9; ii) eficaz por cumplir con los requisitos de publicación o notificación de los actos administrativos al punto de ser conocido por el administrado y de esta forma surtir efectos jurídicos (así no sean

materiales o tangibles); y por último iii) aparentemente válido por gozar de una presunción de legalidad que aún bajo la concesión de una medida cautelar solo puede ser desvirtuada al momento de dictar sentencia y por consiguiente le permite encontrarse dentro del ordenamiento jurídico.

En conclusión: sí resultaba posible e incluso necesario estudiar y decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013, por cuanto ésta se encontraba vigente dentro del ordenamiento al momento de resolver este asunto, era eficaz respecto de los efectos jurídicos que debía producir así no se hubieran materializado, y a pesar de haberse configurado una aparente y probable ilegalidad de su decisión que habilita al juez a resolver favorablemente la solicitud de cautela, aún goza de una presunción de legalidad que deberá ser corroborada o enervada a través de una sentencia debidamente ejecutoriada.

Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, esta Subsección confirmará la providencia del 9 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de la referencia, por la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013; toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. 9 lo cual para el caso concreto no se ha asegurado ni demostrado por ninguna de las partes, sino que solo se ha planteado la ocurrencia de una suspensión de facto de la decisión reprochada por parte de la misma entidad, sin que tal situación corresponda a una de las figuras jurídicas descritas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 9 de febrero de 2016, el cual decretó la suspensión provisional de los efectos derivados de la Resolución n.° RDP 37989 del 16 de agosto de 2013, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la UGPP en contra de la señora Leonor del Carmen Araújo de Otero.

SEGUNDO: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Relatoría: AJSD/Lmr.