CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00377-01(4695-17)

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 / RELIQUIDACIÓN DEL AUXILIO DE CESANTÍAS DE DOCENTE TERRITORIAL CON BASE EN EL RÉGIMEN RETROACTIVO – Improcedencia Esta Subsección en asuntos similares ha señalado que en cuanto a las vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1º. de enero de 1990 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional en los términos de la Ley 91 de 1989, es decir un sistema anualizado, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Por ende, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y comoquiera que no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, debe entenderse que se encuentran incluidos todos. Por consiguiente, se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional contenido en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales a partir del 1º. de

enero de 1990. Lo anterior permite concluir que teniendo en cuenta la fecha de vinculación su régimen de cesantías aplicable es los términos de la Ley 91 de 1989 el cual planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, razón por la cual no procede el reconocimiento de la prestación en los términos invocados en la demanda, pues se itera que se debe liquidar de manera anualizada y sin retroactividad. Así las cosas, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, su régimen es anualizado, sin retroactividad y sujeto a intereses, como lo reconoció la entidad demandada en el acto administrativo recurrido, lo que impone a la Sala a confirmar la sentencia del 11 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por los argumentos expuestos en la providencia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto al régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales que se vinculen al magisterio a partir del 1 de enero de 1990, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 18 de febrero de 2021, radicación: 2391-17.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 2767 DE 1945 / LEY 91 DE 1989 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3118 DE 1968 – ARTÍCULO 27 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 344 DE 1996 –

ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 – ARTÍCULO 3

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la contraparte en el trámite de la apelación El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Por lo anterior, no se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, pues si bien se cumple lo previsto en el numeral 3º. del artículo 365 del Código General del Proceso, es decir que la providencia recurrida va a ser confirmada en su totalidad, lo cierto es que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión en esta instancia. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la condena en constas en vigencia del CPACA, ver: C. de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2019, radicación: 1291-2014.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00377-01(4695-17)

Actor: ROCIBER ESPAÑA MENA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG)

I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño1, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Rociber España Mena en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. ll. ANTECEDENTES 1 con ponencia de la magistrada Gloria Dorys Álvarez García. 2.1. La demanda2.

2.1.1. Pretensiones. La señora Rociber España Mena, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 20113, solicitó la nulidad de las resoluciones No. 0413 del 18 de febrero de 2014 por medio de la cual la Secretaría de Educación de la Gobernación de Nariño le reconoció y ordenó pagar

las cesantías parciales con destino a construcción de vivienda y de la No. 1358 del 2 de julio de 2014, a través de la cual confirmó la decisión anterior. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada a lo siguiente:  Declarar que no hubo solución de continuidad en la relación laboral.  Condenar al pago de las cesantías parciales de manera retroactiva desde de su vinculación como docente, esto es, desde el 1 de enero de 1995, sumas liquidadas con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicios inmediatamente anterior a la fecha de la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago del auxilio, asimismo que respecto de los valores objeto de la condena, estos sean indexados conforme el IPC, además del pago de los intereses moratorios.  Dar cumplimiento a la sentencia en virtud del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Hechos. 2 Folios 1 a 14. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo». Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes:

1. La señora Rociber España Mena manifestó que se vinculó como docente del municipio de (Mambo Nariño) y prestó sus servicios en la Institución Educativa Jesús Nazareno desde el 1º. de enero de 1995.

2. Mediante petición con radicación 2013-CES-025227 del 12 de julio de 2013, requirió a la Secretaría de Educación de Nariño

el reconocimiento y pago de la cesantías parciales con destino a construcción de vivienda, petición que fue desatada favorablemente a través de la Resolución No. 0413 del 18 de febrero de 2014 en aplicación al régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo.

3. Inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de reposición que fue resuelto por medio de la Resolución No. 1358 del 2 de julio de 2014 que confirmó en todas sus partes lo decidido. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 48, 53 y 336 de la Constitución Política; las leyes 60 de 1993, 91 de 1989, 6ª de 1945, 65 de 1946, 334 de 1996; el Decreto 196 de 1995 y los Acuerdos del Consejo Directivo del 3 de marzo de 1993, 11 de enero y 29 de noviembre ambos de 1995 y del 26 de junio de 1996. En el concepto de violación explicó que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, esto es, 31 de diciembre de 1996, se les deben liquidar de manera retroactiva, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios continuo o discontinuo se hallara o no en carrera administrativa, con inclusión de todos los factores salariales percibidos que impliquen retribución por la prestación de servicios. En ese sentido, consideraba que le asistía el derecho a que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales se liquidara de

manera retroactiva, dado que se había vinculado con anterioridad a la mentada fecha. 2.2. Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, para lo cual indicó que los docentes vinculados a partir del 1º. de enero de 1990 se encontraban sometidos en los términos previstos de la Ley 91 de 1989, es decir, que sus cesantías eran liquidadas de manera anualizada y sin retroactividad, por lo tanto no le asistía el derecho a la accionante teniendo en cuenta que fue nombrada con posterioridad a la fecha en mención, pues la liquidación del auxilio no se podía efectuar bajo un régimen distinto al que le era aplicable. 2.3. Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Nariño, en la audiencia inicial de que trata artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 26 de febrero de 20165, advirtió que (i) no se evidenciaba irregularidades o vicios que invalidaran lo actuado, por lo que declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas señaló todas eran de fondo; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «¿Existe mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 0413 de 18 de febrero de 2014 y No. 1358 de 2 de julio de 2014, por medio de las cuales la entidad demandada reconoció a la actora una cesantía parcial por el tiempo de servicios prestados como docente

municipal?» 2.4. La sentencia apelada. 4 Folios 101 a 107. 5 Folios 121 a 124. El Tribunal Administrativo de Nariño6, mediante sentencia del 11 de agosto de 20177, negó las súplicas de la demanda, declaró no probada la excepción de cobro de lo no debido y condenó en costas a la parte vencida. Después de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, sostuvo que las cesantías de los docentes nacionalizados y territoriales vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 eran liquidadas de manera retroactiva, distinto de aquellos que habían sido nombrados a partir el 1º. de enero de 1990, pues dicho auxilio les sería liquidado anualmente de conformidad con el régimen prestacional especial contemplado en la Ley 91 de 1989. Ahora bien, en cuanto al caso concreto manifestó que la accionante había sido nombrada con posteridad a la fecha antes indicada por lo tanto no le asistía el derecho a que sus cesantías fueran reconocidas bajo el sistema de retroactividad contenido en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 1160 de 1947. Respecto de la excepción de cobro de lo no debido, señaló que no había lugar a declararla comoquiera que en la demanda no se pretendió la exigibilidad de un crédito, sino que versó sobre la legalidad de una actuación administrativa. En relación con la condena en costas, indicó que teniendo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C 157 de 2013 y el artículo 365 del CGP, la regulación de estas no se

determinaba por la conducta de las partes dentro del proceso sino por el criterio objetivo valorativo. 2.5. Recurso de apelación. La parte demandante, por conducto de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación8, al considerar que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre 6 Folios 212 a 215 Vto. 7 Folios 159 a 162 Vto. 8 Folios 299 a 306. de 1996 se les debían liquidar con base en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, y los decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 2755 de 1966 y 899 de 1991, es decir, teniendo en cuenta el régimen retroactivo equivalente a un mes de salario por cada año de servicios continuo o discontinuo y proporcional a cada año. 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 28 de febrero de 20189 y 6 de julio de 201810, este Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente. La demandante, la entidad demandada y Ministerio Público11 guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15012 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso,

la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin 9 Folio 313. 10 Folio 318. 11 Folio 322. 12 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]». limitaciones. En el asunto objeto de estudio la señora Rociber España Mena es apelante único, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3. Problema Jurídico Le corresponde a la Sala de Subsección establecer: ¿si a la accionante en su calidad de docente oficial le asiste o no el derecho a que se le liquiden sus cesantías parciales de conformidad con el régimen retroactivo aun cuando su vinculación fue posterior a la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras

prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 194213. Mediante el artículo 1 del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías14. 13 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 14 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos,

intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidación15; y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ulteriormente, el Decreto 3118 de 1968, creó el Fondo Nacional del Ahorro, FNA, como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º reza: «[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes 15 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la

Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses. para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. Así, en relación con la liquidación de las cesantías, en el artículo 27 del citado decreto, formuló: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no

podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» De igual manera, con el mentado decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: […] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 199616, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 199817 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de 16 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 17 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley

432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a). La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b). La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c). En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201618, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido

al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Resaltado de la Sala. Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, demandante: Yesenia Esther Pereira Castillo, demandado: Municipio de Soledad. sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial. Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, procedimiento necesario para el deprecado cambio. Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el

artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.3.2. Del auxilio de cesantías en la labor docente. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 1219 y 1720 dispuso que los empleados y obreros 19 Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato. 20 “Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras

prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942. La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que “para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariares, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.” Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de manera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes

disposiciones: (…)

3. Cesantías: auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)”.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» (Resaltado de la Sala) De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados

vinculados hasta el 31 de diciembr