CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00394-01(3021-16)

TIEMPOS DE SERVICIOS LABORADOS POR DOCENTES MEDIANTE ÓRDENES DE TRABAJO - Válidos para efectos pensionales / PENSIÓN POR APORTES / PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS - Aplicación Dada la naturaleza de la profesión docente en esta subyace una relación laboral, aunque quiera ocultarse, como en el presente caso mediante la celebración de órdenes de trabajo. Por ello, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas que las partes establezcan, los docentes contratistas en materia pensional deben recibir el mismo trato que los docentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria. Y en materia pensional no puede pasarse por alto que los aportes a pensiones son imprescriptibles en razón de la naturaleza fundamental del derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, en el sub judice resulta procedente tener como válidos para efectos pensionales los tiempos laborados por el actor mediante órdenes de trabajo; aclarándose que, en todo caso, la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a cobrar a las entidades y empresas oficiales obligadas la cantidad proporcional que legalmente les corresponda, como se explicará más adelante al abordar la procedencia de las cuotas partes pensionales.(…) [R]esulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 21 años y 17 días de servicios; que corresponden a 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el

señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional. En todo caso, se resalta que, aunque se descuenten los días de interrupciones entre los órdenes de trabajo también se encuentran acreditados 20 años, 7 meses y 10 días. NOTA DE RELATORIA: Frente a los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes establecida en la Ley 91 de 1989, así: ver: C. de E, Sentencia de 25 de abril de 2019, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19, M.P. César Palomino Cortés. Respecto de la situación de los docentes vinculado de forma temporal frente a los docentes de planta de cara a la no diferenciación de la prestación del servicio público estatal, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 1994, M.P Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios que no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, ver: C. de E, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, Rad: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-00516, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 / LEY 33 DE 1985 /

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A VINCULACIÓN EXCLUSIVA EN EL SECTOR

PÚBLICO

[S]i bien el municipio cotizó a favor del actor al ISS, su vinculación laboral jamás fue de carácter privado según quedó probado con la certificación expedida por Colpensiones , es decir, que todas las cotizaciones tienen origen en vinculaciones laborales de carácter público. Por lo expuesto, queda claro que el señor Dilfredo Libardo presenta cotizaciones y tiempo de servicio únicamente en el sector público, motivo por el cual la norma aplicable no es otra que la Ley 33 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 7 / LEY 33 DE 1985 /

ARTÍCULO 15 DE LA LEY 91 DE 1989

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / INGRESO

BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES

AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO - Reglas [E]n cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación;

dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Frente a los factores salariales y de conformidad con el certificado expedido el 27 de junio de 2014, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , se desprende que el demandante devengó en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional los siguientes factores salariales: asignación básica, auxilio de movilización, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad y prima de vacaciones docentes. En consecuencia, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / LEY 62 DE 1985

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES A

DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO CON TIEMPOS LABORADOS POR ÓRDENES DE TRABAJO – Entidad obligada a su reconocimiento [E]n vista que el señor Lagos Romo reclama el cómputo de los tiempos laborados

por órdenes de trabajo para el Municipio de Sibundoy únicamente con fines pensionales, la Sala estima que el mismo municipio, en la referida Resolución 441 del 19 de noviembre de 2012, determinó que asumía la responsabilidad por la ausencia de aportes, y que por tanto expediría el respectivo bono cuando fuera requerido para el pago de la pensión o que en todo caso respondería por los tiempos de vinculación contractual. Se aclara que en este caso lo procedente no es la expedición de un bono pensional, sino que el municipio asuma la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios del actor mediante órdenes de trabajo. Esta obligación encuentra su justificación en: la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones; y en que dada la naturaleza de la labor docente subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso. NOTA DE RELATORIA: Referente a la procedencia de la acumulación de tiempo de servicios como docente oficial con la posibilidad de exigir de las otras entidades oficiales las cuotas partes correspondientes, ver: C. de E, Sección Segunda. Subsección A, Sentencia de 13 de febrero de 2020. Rad. 54001-23-33-000-201400106-01(0156-15 (0156-15). M.P: Gabriel Valbuena William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 1858 DE 1969 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 2

PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LAS MESADAS PENSIONALES – No configuración No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 16 de mayo de 2012, teniendo en cuenta lo siguiente (i) el demandante interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el 9 de enero de 2013 y resuelta mediante el acto demandado (Resolución 1939 de mayo 27 de 2014) y (ii) la demanda fue presentada el 22 de agosto de 2014. Por lo tanto, no hay lugar a decretar la prescripción trienal. INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE LAS MESADAS PENSIONALES – Improcedente, el reconocimiento de la mesada se origina en esta providencia / INTERESES MORATORIOS INCOMPATIBLE CON

INDEXACIÓN DE MESADAS PENSIONALES

[Los intereses moratorios] se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta que dicho reconocimiento se origina en la presente sentencia. Además, se precisa que el pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa “cuál es la devaluación del dinero”, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA. Por lo anterior, se anulará la Resolución 1939 de mayo 27 de 2014 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% con el promedio de los factores sobre los cuales hizo aportes, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con

efectividad a partir del 16 de mayo de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 192

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00394-01(3021-16)

Actor: DILFREDO LIBARDO LAGOS ROMO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de

2011

Asunto: Pensión de jubilación docente. Cumplimiento fallo de tutela.

La Sala procede a dictar nueva sentencia dentro del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 9 de marzo de 20161, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda, en cumplimiento al fallo de tutela de 11 de marzo de 20212 que amparó los derechos fundamentales a la “seguridad social, a la administración de justicia, al trabajo, a los principios de inescindibilidad de las normas laborales y prestacionales, y derechos adquiridos” del accionante, y ordenó “que efectué un nuevo computo del tiempo de servicio, de acuerdo con las pruebas aportadas por el demandante y, específicamente, en lo que respecta al periodo de labor comprendido entre el 16 de diciembre de 1997 y el 9 de enero de 2013”. Ello en

razón a que en consideración del juez de tutela “la sumatoria de días entre las fechas de 16 de diciembre de 1997, vinculación a la institución, y el 9 de enero de 2013, día en que se presentó la solicitud de reconocimiento pensional notoriamente no equivale a 5.040 días, sino a 5.423 días; hecho que puede llegar a influir decisivamente en el reconocimiento de su derecho”.

l. ANTECEDENTES

1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Dilfredo Libardo Lagos Romo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: 1 Folio 139 a 148

2Sentencia de tutela 11001-03-15-000-2021-00310-00 proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado “(…) PRIMERA.- DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en Resolución No. 1939 de mayo 27 de 2014, notificada el 26 de junio de 2014, expedida por Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación bajo el marco de la ley 33 de 1985 al señor DILFREDO LIBARDO LAGOS ROMO, al considerar que la prestación correspondiente es la de pensión por aportes. SEGUNDA.-A título de restablecimiento del derecho pidió se condene a la

Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio, para que, a través de la Secretaría de Educación del Departamento de Putumayo, reconozca y pague lo correspondiente a la PENSIÓN DE JUBILACIÓN, con cuotas parte, en su condición de docente oficial. TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que, a partir del 16 DE MAYO DE 2012, fecha de constitución del derecho, reconozca y pague al señor DILFREDO LIBARDO LAGOS ROMO la pensión vitalicia de jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico v demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus”. CUARTA.- Se condene a la entidad demandada a pagar a mi poderdante todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la ley 71 de 1988. QUINTA.- Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios que se devengaran a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. SEXTA.-Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 189, 192, 194 y 195 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. SEPTIMA.- Condenar a la entidad demandada al pago de costas, según lo

previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A en armonía con el artículo 365, 366 del C.G.P”. 1.2. Hechos Indicó que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se desempeña como docente oficial al servicio del Municipio de Colón (Putumayo). Ha laborado como empleado público por más de 21 años, realizando aportes a pensión. Cumplió el 16 de mayo 55 años de edad. Solicitó a la Secretaría de Educación del Putumayo (Oficina de Prestaciones Sociales), el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con base en las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 91 de 1989 y 115 de 1994, y afirma que para tal fin anexó “los bonos pensionales expedidos por el municipio de Sibundoy (P) y del Instituto de Cultura, Deporte, Educación Física y Recreación del departamento de Putumayo”. Precisó que la entidad demandada, mediante el acto administrativo enjuiciado, le negó la prestación rogada, argumentando que tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes cuyo estatus adquiriría al cumplir 60 años. 1.3. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 6 de 1945, Decreto 1950 de 1973, artículo 7; Decreto 2277 de 1979, artículo 1 y 2, literal f) del canon 36; Ley 33 de 1985, artículo 1 y Ley 91 de 1989, literal a) del numeral 3 del artículo 15. Al explicar el concepto de violación el actor indicó que la pensión docente

“regulada por las leyes 91 de 1989, 33 de 1985, 71 de 1988, 115 de 1994 y demás normas que conforman el régimen excepcional de prestaciones sociales de los maestros oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” es una “especie de prestación económica como una retribución diferida del salario que otorga el Estado a los docentes que hayan superado 20 años de servicio y 55 de edad, y para el caso que nos ocupa, siempre y cuando se demuestre el ejercicio de la profesión sin discriminar el tipo o modalidad de vinculación” (Sic). Argumentó que la entidad demandada, al expedir el acto administrativo sin considerar la obligatoriedad de consultar la cuota parte pensional a cada una de las entidades responsables de la afiliación y/o aportes que con destino a pensión debían haberse realizado, “incurrió en falsa motivación al determinar sin ningún razonamiento que la parte correspondiente a Colpensiones, de conformidad con el artículo 75 del Decreto 1848 de 1968; (…) era la de pensión por aportes aumentando así la edad para acceder a la misma”.

2. Contestación de la demanda La parte accionada guardó silencio.

3. Sentencia de primera instancia3

El Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones del actor, al considerar que la vinculación por órdenes de trabajo no constituye una relación legal y 3 Folio 139 a 148 reglamentaria, resaltando que no puede ser tenida en cuenta para efectos pensionales porque no se ha declarado la existencia del contrato realidad. Precisó que hasta la fecha de presentación de la solicitud de la pensión (9 de

enero de 2013)4, el actor tenía un total de 6.149 días, equivalente a 17 años como tiempo de prestación de servicios. Sostuvo que conforme el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 al encontrarse el accionante afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encuentra inmerso en el régimen exceptuado correspondiente a los docentes. Iteró que es dable entender que, aunque la Ley 33 de 1985 no prevé acumulación de aportes realizados a Cajas de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, no es procedente su inaplicación so pretexto de haber realizado algunos aportes al ISS y pretender la aplicación del régimen mixto anteriormente descrito, pues todas las cotizaciones realizadas por el demandante tienen origen en vinculaciones laborales de carácter público. Señaló que, la pensión del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, tiene como objetivo permitir la sumatoria de periodos cotizados en el sector público y en el sector privado, y en el presente caso, se presentan cotizaciones y tiempo de servicio únicamente en el sector público; razón por la cual la norma aplicable no es la Ley 71 de 1988 sino la Ley 33 de 1985, que regula la pensión de jubilación en virtud de vinculación laboral de carácter público que acredita el actor. Sin embargo, y en atención a que el demandante no cumplió con el requisito de haber laborado 20 años de servicios, no tiene derecho al reconocimiento prestacional. Decidió imponer condena en costas a la parte actora.

4. El recurso de apelación

El demandante pidió se revoque la sentencia de primer grado, al considerar que al señor Lagos Romo le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985. Adujo que no comparte lo decidido por el Tribunal, quien “niega las pretensiones de la demanda desestimando el tiempo de servicio prestado bajo la modalidad ordenes de trabajo u O.P.S. para el Municipio de Sibundoy (P) entre enero 16 de 1995 a diciembre 31 de 1997, bajo el argumento de que no puede ser tenido en 4 Se aclara que la fecha de solicitud de la pensión de jubilación fue 11 de enero de 2013, como consta a folio 54 del expediente. cuenta para efectos pensionales, por cuanto no medió relación legal o reglamentaria, contrato de trabajo o declaratoria previa de la existencia de un contrato realidad” 5. Sostuvo que el Municipio de Sibundoy está aceptando que al expedir la Resolución 441 de 19 de noviembre de 2012 y la certificación de 26 de junio de 2014 “contrató de manera irregular los servicios del docente Lagos Romo a través de ordenes de trabajo, y en segundo lugar, que hizo aportes parciales con destino a salud y pensión y por tanto expide bono pensional tipo b”. Anotó que en ningún momento se trató de ocultar el hecho de que los servicios del docente fueron contratados por órdenes de servicio, por el contrario, el mismo demandante desde el agotamiento de la vía gubernativa trato de solucionar esta situación y es de esta manera “que la entidad nominadora (…) encuentra que por los periodos comprendidos del 16 de enero de 1995 al 31 de diciembre 1996 no se

efectuaron aportes a ninguna caja o fondo…” y que “desde el 1 de febrero de 1997 al 31 de noviembre del mismo año”, se realizaron aportes al ISS. Lo cual se traduce en que “efectivamente están dispuestos a aceptar la cuota parte pensional que por este periodo de tiempo les corresponda”. Iteró que, en el sub examine se presenta desconocimiento del precedente horizontal del a quo, toda vez que “termina por concluir sin motivación específica” que al momento de presentación de la demanda el docente no cumple con el requisito de los 20 años exigidos para la pensión de jubilación, pues los tiempos prestados “bajo la modalidad de soluciones educativas que suman 1.035 días no pueden ser sumados para el computo de los 7.200 requeridos, por su carácter de no ser una relación legal o reglamentaria”. Esto, a pesar de que existen múltiples pronunciamientos favorables de este mismo Tribunal.

5. Alegatos de conclusión El apoderado de la parte accionante reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso vertical, bajo el argumento de que “los periodos trabajados por el señor Lagos Romo en la modalidad de contratos docentes son hábiles para completar los 20 años de trabajo que exige la ley 33 de 1985, dando validez a la tesis que en las figuras de contratos docentes subyacen los elementos de la relación laboral, y, en consecuencia, generan efectos pensionales (…)”. 5 Folios 150 a 155

II. CONSIDERACIONES Tal como se señaló ab initio de esta providencia, la Sala procede a dictar nueva

sentencia dentro del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 9 de marzo de 20166, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de la demanda, atendiendo lo dispuesto en el fallo de tutela de 11 de marzo de 20217.

2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actor, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Dilfredo Libardo Lagos Romo con la inclusión de los tiempos de servicios prestados a través de órdenes de trabajo como docente, en el Municipio de Sibundoy (Putumayo). La Sala con el fin de resolver el problema jurídico planteado seguirá el siguiente esquema: i) Marco jurídico de la pensión de jubilación; ii) Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios; (iii) Hechos probados; y iv) Caso concreto. 2.1. Marco jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigor hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 6 Folio 139 a 148 7 Sentencia de tutela proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la

pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” Frente al régimen pensional de los docentes oficiales, esta Corporación ha referido los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así8: “(…) El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente. Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son : asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”9. 8 Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. 9 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y

de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los

docentes”, respectivamente. (…) La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de