CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00397-01(4014-15)-2018

RÉGIMEN RETROACTIVO DE CESANTÍASCaracterísticas Régimen retroactivo tiene las siguientes características: i) Destinatarios: servidores públicos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que no manifiesten su renuncia expresa al régimen para trasladarse al anualizado ;ii) Liquidación: Con base en el último sueldo devengado por el servidor público para la liquidación, reconocimiento y pago del auxilio de cesantía ;iii) Intereses: No los contempló. RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍASCaracterísticas El régimen anualizado tiene las siguientes características: i) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados administradores de cesantías; ii) Liquidación: Cada 31 de diciembre, por la anualidad o por la fracción correspondiente, diferente a la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo; iii) Intereses: Legales del 12% anual o proporcionales por fracción;iv) Sanción moratoria: Un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor liquidado antes del 15 de febrero de RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS AFILADOS AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Características Las particularidades del régimen de los afilados al Fondo Nacional del Ahorro son las siguientes: 1) Destinatarios: Servidores públicos del nivel territorial que se afilien al FNA; ii) Liquidación: El empleador deberá transferir al FNA 1/12 parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en

el mes inmediatamente anterior; iii) Intereses: 60% de la variación anual del IPC sobre las cesantías liquidadas por la entidad, correspondientes al año y protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. RÉGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTES – Lo determina la fecha de vinculación al servicio Respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.(…) .2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 (…) Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990);

1. Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / RÉGIMEN DE CESANTÍAS ANUALIZADASAplicación A pesar de que el demandante fue nombrado por el gobernador del Departamento del Cesar como docente del municipio de Valledupar en el año de 1994, este nombramiento se realizó: i) con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 «inició el 1.º de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980»; ii) con las facultades legales otorgadas por el artículo 9.º de la Ley 29 de 1989 a los alcaldes y gobernadores para nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados. Ahora bien, una vez que finalizó el proceso de nacionalización de la educación, al personal docente incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo

departamental o municipal, se les aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalado en la Ley 91 de 1989, toda vez que las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 mantuvieron las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la demandante no es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías, sino que por el contrario su sistema de liquidación está regulado por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de que trata la Ley 344 de 1996 y el ordinal b), numeral 3, artículo 15 de la citada Ley 91 de 1989, el cual se caracteriza por una liquidación definitiva por la anualidad o por la fracción correspondiente a 31 de enero de cada año, sin retroactividad y el reconocimiento y pago de un interés anual por parte del FOMAG sobre el saldo de estas cesantías equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / LEY 344 DE 1996 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO REGLAMENTARIO 1582 DE 1998 / DECRETO 3118 DE 1968 / LEY 432 DE 1998 / LEY 43 DE 1975 / LEY 91 DE 1989 / LEY 60 DE 1993 / LEY 344 DE 1996

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C. dieciocho (18) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00397-01(4014-15)

Actor: NIDIA DEL SOCORRO ENRÍQUEZ MONCAYO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DE

NARIÑO.

Asunto: Confirma sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 _____________________________________________________________

I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que negó las pretensiones de reconocimiento y pago de cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda

2. La señora Nidia del Socorro Enríquez Moncayo, a través apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 demandó a la Nación, Ministerio de Educación

Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 y Departamento de Nariño3. 2.1.1 Pretensiones a. Declarar la nulidad de la Resolución 0518 del 21 de febrero de 2014, por la cual

se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparaciones locativas. b. En consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el sistema de retroactividad por el período de 16 de 1 Consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2 En adelante FOMAG. 3 El 25 de agosto de 2014. Folios 2 al 14 del expediente. febrero de 1995 a 30 de diciembre de 2012, y adicionalmente, en lo sucesivo se efectúe la liquidación conforme a dicho régimen. c. Se condene a las entidades demandadas a la indexación y los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta4: 1.2. Fundamentos fácticos a. La demandante manifestó que mediante el Decreto 044 del 12 de febrero de 1995 fue nombrada en el municipio de Chachagüi (Nariño) para desempeñar el cargo de educador financiado con recursos propios del ente territorial, y posteriormente, fue incorporado a la planta global del Departamento de Nariño. b. Indicó que mediante solicitud del 22 de noviembre de 2013 con radicación 2013CES-043227 ante la Secretaría de Educación Departamental del Nariño, pidió el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales con destino a reparaciones

locativas y al efecto, allegó el certificado de la vinculación laboral sin solución de continuidad desde 1995 e hizo constar su condición de docente municipal con recursos propios. c. Señaló que a través de la Resolución 0518 del 21 de febrero de 2014, se le reconoció las cesantías parciales desde 1995 y de acuerdo con el régimen anualizado. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

3. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: artículos 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, 91 de 1989, 60 de 1993, 344 de 1996; y Decreto 196 de 1995. 4 Folios 2 a 6. 5 FF. 4 a 12 del expediente.

4. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que la Ley 91 de 19896 diferenció entre personal nacional, nacionalizado y territorial; e igualmente, el artículo 6 de la Ley 60 de 19937 reglamentado por el Decreto 196 de 19958 estableció que los docentes del orden territorial serían incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoseles el régimen prestacional vigente de las respectivas entidades territoriales, las cuales girarían las sumas correspondientes al fondo para atender el pasivo prestacional de los educadores.

5. Adujo que tratándose de los docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1996, el régimen aplicable será el de retroactividad, de acuerdo con

lo previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19969 y el Decreto reglamentario 1582 de 199810 que estableció un nuevo sistema de cesantías para los servidores públicos que ingresaron a partir del 31 de diciembre de 1996, de manera que aquellos que se encontraren prestando sus servicios al 30 de diciembre de la señalada anualidad, son beneficiarios de la retroactividad, razón por la cual, la 6 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 7 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 8 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante

convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales. Docentes de Establecimientos Públicos Oficiales: Son aquellos que pertenecen a la planta de personal del respectivo establecimiento público educativo nacional o territorial, laboran en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media y son pagados con recursos establecimiento. Prestaciones sociales causadas y no causadas: Las prestaciones causadas son aquellas para las cuales se han cumplido los requisitos que permiten su exigibilidad, y las prestaciones sociales no causadas son aquellas en las que tales requisitos no se han cumplido, pero hay lugar a esperar su exigibilidad futura, cuando reúnan los requisitos legales.». 9 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: Ver Art. 3° Decreto Nacional 1919 de 2002 a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.».

10 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» aludida prestación social no debió liquidarse de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 2.4. Departamento de Nariño – Contestación de la demanda.

6. Se opuso a las pretensiones de la demanda11, al considerar que a partir de la documental con fundamento en la cual se expidió el acto administrativo acusado, se estableció que la demandante era docente de vinculación municipal con recursos propios y fue afiliada al FOMAG a través del Decreto 044 de 12 de febrero de 1995, es decir, con posterioridad al 1º de enero de 1990, por lo que sus cesantías se liquidan bajo el régimen anualizado.

7. Expuso que el régimen prestacional de los docentes estatales se encuentra consagrado en las Leyes 91 de 198912 y 60 de 199313, cuyas disposiciones previeron que aquellos nacionalizados que ingresaren hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen retroactivo, por el contrario, a partir del 1 de enero de 1990, respecto de los educadores del orden nacional y demás vinculados desde esa fecha y en adelante, el FOMAG liquidará anualmente el señalado emolumento sin retroactividad y les pagará un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad14.

2.5. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.- Contestación de la demanda.

8. Consideró15 que la decisión administrativa controvertida fue expedida por la entidad legitimada para ello y su contenido es legal, puesto que se encuentra acorde con el marco jurídico aplicable, toda vez que la intención del legislador al crear el FOMAG fue establecer las entidades responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes con anterioridad y a partir de la Ley 91 de

198916. 11 ? FF. 57 a 61 del expediente. 12 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 13 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 14 Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal b). 15 FF. 107 a 112 del expediente. 16 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»

9. Indicó que la citada ley es clara al establecer que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 serán empleados públicos del orden nacional y para los efectos de la liquidación y reconocimiento de las cesantías, entre otras prestaciones sociales, se regirán por las normas previstas para dichos servidores

(Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969), de manera que frente al señalado auxilio, el FOMAG paga aquel equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción, sobre el cual reconoce un interés anual

sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada vigencia fiscal, cuya suma es consignada al fondo.

10. Sostuvo que la diferencia entre personal nacional y nacionalizado existente hasta el 29 de diciembre de 1989, con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 y que se mantuvo con la expedición de la Ley 60 de 199317 reglamentada por el Decreto 196 de 199518, si bien contemplaron la garantía frente al sistema prestacional que tenían los docentes al momento de la incorporación, no es posible aplicarle a la demandante un régimen diferente al anualizado y sin retroactividad, correspondiente por la fecha de vinculación al sector oficial docente, es decir, el 12 de febrero de 1995.

11. Propuso las que denominó excepciones, falta de fundamento legal para demandar y cobro de lo no debido, para lo cual reiteró que no existe ninguna posibilidad de efectuar la liquidación de las cesantías bajo un régimen diferente a la Ley 91 de 198919; y así mismo, caducidad de la acción, al señalar que el medio de control no se ejerció dentro de la oportunidad legal; y finalmente, la prescripción de los derechos de la actora20.

2.6. Audiencia Inicial.

12. El magistrado ponente dio apertura a la Audiencia Inicial celebrada el 6 de julio de 201521, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, denegó la excepción caducidad, al argumentar que el acto acusado fue notificado el 28 de febrero de 2014 de manera que el término de los 4 meses comenzó el 1 de marzo 17 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288

de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 18 «por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 19 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 20 No formuló ningún argumento para sustentar esta excepción. 21 FF. 129 a 134. de 2014 hasta el 1 de julio de la misma anualidad. La solicitud de conciliación fue presentada el 20 de mayo de 2014, fecha en que suspendió el plazo hasta el 22 de julio siguiente cuando se expidió la respectiva constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, y la demanda fue presentada el 25 de agosto de 2014, faltando 9 días para que operara la aludida figura jurídica, por lo que el medio de control se ejerció dentro de la oportunidad legal.

13. Se fijó el litigio a folio 132 en los siguientes términos: «[...] habrá de examinarse si la demandante cumple todos los requisitos para tener derecho al reconocimiento de las cesantías con régimen de retroactividad como lo reclama, o si por el contario, el régimen que lo cobija es el de anualidad.» 2.7 Sentencia de primera instancia

14. El Tribunal Administrativo de Nariño a través de sentencia de 24 de julio de 201522, expuso los diferentes regímenes de liquidación establecidos para los

servidores públicos del orden territorial –retroactivo, de liquidación definitiva anual a través de los fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 199023 y del Fondo Nacional del Ahorro-, y precisó el sistema especial contemplado en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3, literal b), consagrado para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los nacionales vinculados con anterioridad, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir de esa fecha, el FOMAG reconocerá un interés anual sobre el saldo de la prestación social al 31 de cada año.

15. Igualmente manifestó que conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199324, al disponer la forma de organización de las plantas del personal docente, estipuló que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, en lo referente a las prestaciones sociales, se regirán por las disposiciones aplicables a los empleados del orden nacional (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y las que se expidan a futuro establecido en la Ley 91 de 198925), lo cual significa que se liquidan de manera anual sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses; a diferencia de los vinculados con anterioridad al 29 de diciembre de 22 FF. 156 a 166 vto. 23 “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.” 24 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan

otras disposiciones". 25 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” 1989, a quienes las cesantías se reconocerán bajo el sistema de retroactividad, si el servidor público no se trasladó al nuevo sistema.

16. Consideró que de acuerdo con el certificado de historia laboral de la demandante y la copia del Decreto 044 del 12 de febrero de 1995, por el cual se le vinculó a la docencia oficial a partir de la señalada fecha, se acreditó que su nombramiento se hizo con posterioridad al 1 de enero de 1990, razón por la cual, sus cesantías debían reconocerse y liquidarse bajo el régimen de anualidad.

17. Por lo expuesto, concluyó que la demandante es beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, en virtud de lo establecido en la Ley 91 de 1989, y en tal virtud, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. 2.8 El recurso de apelación

18. La demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia26, con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que fue vinculada a la administración como docente de carácter municipal con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, razón por la cual, el régimen aplicable es el de retroactividad, de conformidad con lo previsto en la Ley 344 de 199627 y el Decreto 1582 de 199828, de manera que no debió liquidarse bajo la Ley 91 de 198929 por ser menos favorable, toda vez que esta disposición consagró el reconocimiento de la cesantía

anualizada a partir de su vigencia, respetando el derecho del personal que se encontraba laborando con anterioridad a la entrada en vigor de la citada ley.

19. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado30 en la que se ha sostenido que los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, serán beneficiarios del sistema retroactivo contemplado en la Ley 6 de 194531 y demás normas que la modifican y reglamentan, por lo que las cesantías de aquellos 26 FF. 169 a 174 del expediente. 27 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 28 «por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» 29 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 30 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 27 de marzo de 2008. Rad. 2002-00012-01. C.P.

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 10 de febrero de 2011. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 31 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» docentes del régimen territorial se liquidan con base en el último salario devengado, sin lugar a intereses, según lo previsto en el artículo 6 de la Ley 60 de

199332, y en cuyo caso concreto de la sentencia en cita, no podían considerarse nacional ni nacionalizado debido a su ingreso a la administración antes del 1 de enero de 1990, de manera que no podía aplicársele el artículo 15 de la Ley 91 de 198933, pues dichos educadores serían incorporados al FOMAG y se les respetaría el régimen prestacional de la respectiva entidad del orden distrital, departamental o municipal.

20. Concluyó que el tribunal de instancia no realizó un ejercicio interpretativo íntegro respecto de las normas que regulan el anterior régimen de retroactividad de los maestros del sector oficial, toda vez que la demandante fue vinculada a la administración municipal (docente territorial), por ende, sus cesantías debieron liquidarse de acuerdo con las normas que regulan a los empleados del orden territorial, esto es, con base en el último salario y con el cómputo de todo aquello que implique retribución ordinaria y permanente por sus servicios. 2.9. Alegatos de conclusión – Parte demandante.

21. Reiteró en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia34, relativos a que la docente fue vinculada directamente al municipio de Chachagüi, de manera que no ostenta la calidad de docente nacional o nacionalizado y en tal virtud, no le es aplicable el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sino que es beneficiaria del régimen retroactivo. 32 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan

otras disposiciones. […] Artículo 6o. Administración del personal. […] El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos.» 33 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones

económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» 34 FF. 203 a 207. 2.10. Concepto del Ministerio Público.

22. La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado manifestó que en atención a la fecha en que ingresó la actora al ejercicio de la docencia oficial, esto es, el 12 de febrero de 1995 se establece que el régimen de cesantías es el correspondiente a los empleados del orden nacional, en aplicación del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el anualizado, puesto que solo conservan el sistema retroactivo aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, razón por la cual, solicitó se confirme la sentencia de primera instancia35.

III.- CONSIDERACIONES

23. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente:

3.1. Problema jurídico.-

24. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala:

25. Establecer si debido a la vinculación de la demandante al municipio de Chachagüi a partir del 16 de febrero de 1995, ostenta la condición de docente territorial y en tal virtud no se le aplica el artículo 15 de la Ley 91 de 198936, por cuan