CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00405-01(0675-19)

SUSTITUCIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO PARA COMPAÑERA PERMANENTE – Requisito de convivencia 1 año anteriores a la muerte de causante / CARGA DE LA PRUEBA [L]as disposiciones aplicables en materia de sustitución de la pensión jubilación de los docentes afiliados al Fomag (…) son la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, que prevén que para acceder a tal prestación el interesado (compañero o compañera permanente) debe demostrar que hizo «vida marital con el causante durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento de éste». (…) [E]n el sub lite no existen pruebas que den cuenta de que la actora realmente convivió con el señor Martínez Muñoz dentro del año anterior al deceso, pues la declaración rendida por él, obrante en el folio 22, evidencia que ello ocurrió hasta el 17 de marzo de 1992 (cuando la suscribió), sin que haya otro documento que evidencie que entre ellos, con posterioridad, se conformó una «Unión Marital de Hecho, [es decir,] la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular» (…), lo que exige de ellos la decisión inequívoca de unir sus vidas y conformar un núcleo familiar, relación caracterizada por la convivencia de ordinario bajo un mismo techo, cohabitación, el compartir lecho y mesa y, además, asumir en forma permanente y estable ese diario quehacer existencial que, por consiguiente, comporta no una vinculación

transitoria o esporádica, sino un proyecto de vida y hogar comunes .Asimismo, aunque la accionante también aportó la declaración juramentada del hermano del finado profesor, según el cual tal pareja convivió hasta su muerte, no tiene la entidad suficiente para tenerse por cierta, pues tal afirmación no fue convalidada con otras pruebas (pues desistió de ellas) y contrasta con los demás medios de convicción que certifican que desde el 27 de junio de 1964 el señor Martínez Muñoz tenía una sociedad conyugal vigente con la señora María Nelly Arturo de Martínez, quien asumió los gastos funerarios. En virtud de lo expuesto, como lo coligió el a quo, no se demostró la convivencia a que se alude en la demanda, para acceder a la prestación que se exige en las presentes diligencias. NOTA DE RELATORIA: Referente a la exclusión que recae sobre los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la aplicación de la Ley 100 de 1993, artículo 279, en materia pensional, ver Corte Constitucional, Sentencia C461 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En cuanto al reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera permanente y a la cónyuge de manera simultánea, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 20 de septiembre de 2007. Rad. 2410-04, M.P. Jesús María Lemos Bustamante FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 33 DE 1985 / LEY 60 DE 1993 /

ARTÍCULO 3 DE LA LEY 71 DE 1988 / DECRETO 1160 DE 1989 / LEY 797 DE 2003 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 47 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 13

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – Aplicación / JUSTICIA ROGADA –

Aplicación / PRETENSIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE

PARTE PASIVA DE PROCESO ANTE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

Improcedente [S]e precisa que, como lo coligió el a quo, si la recurrente compareció a las presentes diligencias como parte pasiva, en ese extremo no le es dable exigir el restablecimiento del derecho a su favor, dado que el juez está atado a las pretensiones invocadas, de manera que si tenía alguna inconformidad particular y quería que por vía judicial se le concediera el derecho pensional que ahora pide, le correspondía instaurar la respectiva demanda contra las entidades competentes. Por lo tanto, no es dable afirmar, como lo hace la accionada, que al oponerse a las pretensiones y, seguidamente, alegar su condición de esposa del fallecido, debía decidirse su derecho pensional, habida cuenta de que tal asunto no fue pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe, por lo que carece de asidero jurídico la aseveración acerca de que la decisión judicial fue desacertada o contiene alguna orden contraria a la norma. Lo anterior encuentra sustento en los principios de congruencia y justicia rogada, que gobiernan el proceso contencioso-administrativo e imponen al juez la obligación de

decidir un litigio de acuerdo con lo pedido y probado. (…) No obstante, a guisa de pedagogía judicial, se aclara que al no estar demostrado el derecho de la accionante a la sustitución de la pensión, bien podría la señora María Nelly Arturo de Martínez solicitar que se decida de fondo su reclamación pensional, que fue suspendida al concurrir ambas al trámite administrativo. NOTA DE RELATORIA: En cuanto a los principios de justicia rogada y de congruencia a que deben atender las sentencias proferidas por los jueces de la jurisdicción contenciosa administrativa, ver: C. de E, sentencia de 20 de mayo de 2010, Rad. 25000-23-25000-2002-12297-01(3712-2004), M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [D]ado que la demandante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena. (…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de

la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionante, se revocará la condena en costas. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la actora.

NOTA DE RELATORIA: C. de E, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO - 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00405-01(0675-19)

Actor: MARLENE DEL SOCORRO MAYA BASTIDAS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG),

DEPARTAMENTO DE NARIÑO, FIDUCIARIA LA PREVISORA SA

(FIDUPREVISORA SA) Y MARÍA NELLY ARTURO DE MARTÍNEZ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sustitución de pensión de jubilación; concurrencia entre cónyuge y compañera permanente Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la actora y la señora María Nelly Arturo de Martínez contra la sentencia de 11 de julio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 108 a 121). La señora Marlene del Socorro Maya Bastidas, a través de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)1, el departamento de Nariño, la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y la señora María Nelly Arturo de Martínez, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de los autos 6 de 10 de abril de 2012 y

2 de 6 de marzo de 2014, por los cuales la secretaría de educación de Nariño suspendió el trámite de reconocimiento de la «pensión de sobreviviente» reclamada por la accionante y la señora María Nelly Arturo de Martínez, compañera permanente y cónyuge supérstite del señor Francisco Javier Martínez Muñoz (q. e. p. d.), respectivamente, «[…] hasta tanto la justicia 1 Vinculada por el a quo, mediante auto de 9 de diciembre de 2015 (ff. 336 a 343). ordinaria establezca a quien le asiste mejor derecho». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a los entes estatales demandados sustituir en su favor la pensión de jubilación que en vida disfrutaba el mencionado señor, y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. Por último, se condene en costas a la parte accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la demandante que convivió con el señor Francisco Javier Martínez Muñoz desde 1981 hasta el 4 de febrero de 2010, fecha de su fallecimiento, relación de la cual nació su hija Rosa María Martínez Maya, hoy mayor de edad. Que en atención a que el causante laboró como docente nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), mediante Resolución 137 de 21 de julio de 1999, le reconoció pensión de jubilación. Dice que el 19 de marzo de 2010 pidió de la secretaría de educación de Nariño

se le sustituyera dicha prestación, trámite que también inició el 14 de junio de 2011 la señora María Nelly Arturo de Martínez, «[…] alegando la calidad de cónyuge supérstite», motivo por el cual esa dependencia, con autos 6 de 10 de abril de 2012 y 2 de 6 de marzo de 2014, suspendió las respectivas actuaciones, mientras la justicia ordinaria define a quién le asiste mejor derecho. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 2, 4, 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política, y 1º, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Arguye que la Administración, al rehusarse a sustituirle la pensión que devengaba su finado compañero permanente, pese a demostrar la existencia de la «[…] unión marital de hecho, es decir, de convivencia efectiva, auxilio o apoyo mutuo [y] solidaridad» por más de 28 años, la deja en situación de vulnerabilidad, dado que «[…] tenía una total dependencia económica [de él], y su deceso le ha traído serias dificultades para proveerse su propio sustento y satisfacer sus necesidades básicas». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Departamento de Nariño (ff. 143 a 156). Este ente territorial, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos afirma que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan o deben probarse. De igual modo, propuso las

excepciones denominadas caducidad de la acción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y carencia de derecho para demandar. Que (i) la actora no ha demostrado en el trámite administrativo el derecho que estima le asiste para acceder a la pensión exigida; y (ii) la entidad responsable de autorizar el pago pretendido es la Fiduprevisora SA, como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que la excluye de soportar las pretensiones invocadas. 1.5.2 Fiduprevisora SA (ff. 286 a 294). Por medio de apoderada, se opone a las súplicas del medio de control y se pronunció en relación con cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan. Por otra parte, planteó las excepciones denominadas falta de fundamento legal, cobro de lo no debido, inepta demanda y prescripción de mesadas. Asevera que a la accionante «[…] no le asiste derecho para reclamar porque no acredito en forma legal la condición de compañera permanente que hoy alega y que le sirve de sustento para la presenta acción, por la cual no es posible reconocer la pensión de jubilación solicitada» (sic), además de que el fallecido profesor «continuaba casado con la señora MARIA NELLY ARTORO DE MARTINEZ, es decir en ningún momento se presentó la liquidación de la sociedad conyugal» (sic). Que no tiene ninguna responsabilidad frente a los reparos alegados por la demandante, porque «[…] la acción iniciada versa sobre la nulidad de un

acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación […] de Nariño en cumplimiento de sus funciones de administración de los recursos que se encuentran en cabeza» del Fomag. 1.5.3 María Nelly Arturo de Martínez (ff. 306 a 313). Mediante apoderada, presenta oposición a las pretensiones y pide que se le sustituya la mentada pensión de jubilación, por cuanto le asiste mejor derecho por ser la cónyuge supérstite del señor Martínez Muñoz y atender, junto con sus hijos, la enfermedad y últimos días de este, al paso que entre él y la actora «[…] no existió vida marital ni convivencia». 1.5.4 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag (ff. 357 a 362). Por conducto de apoderada, se opuso a todas las pretensiones de la demanda; en lo que atañe a los hechos dice que deben probarse. Asegura que «[…] la simple convivencia de las dos personas por un término determinado no es valor suficiente para que este posea todas las garantías necesarias para acceder a los beneficios que la ley da para los COMPAÑEROS PERMANENTES que han oficializado su unión ante cualquier autoridad notarial o jurisdiccional», razón por la cual la interesada debe adosar los «medios de convicción precisos para probar la existencia de la unión marital y sus efectos patrimoniales […]». 1.6 Audiencia inicial (ff. 336 a 344, 398 a 404, 407 y 413 a 416). En audiencia inicial celebrada los días 9 de diciembre de 2015, 4 de mayo de 2016 y 10 de mayo de 2017, al surtir la etapa de conciliación prevista en el

numeral 8 del artículo 180 del CPACA, la accionante y la señora María Nelly Arturo de Martínez (quien integra la parte accionada) «[…] acogieron la propuesta conciliatoria formulada por el Ministerio Público, consistente en que la distribución de la pensión que en vida correspondía al señor FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ MUÑOZ, se realizaría en un 50% para [cada una] y ello a partir del momento en que acepte la conciliación, y se ordene a la autoridad administrativa pertinente el respectivo reconocimiento y pago», sin embargo, dado que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag no se pronunció sobre dicho acuerdo, se declaró fracasada la conciliación y, en consecuencia, se continuó con el trámite del proceso. 1.7 La providencia apelada (ff. 465 a 473). El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 11 de julio de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la actora no satisfizo los requisitos previstos en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, «[…] en lo atinente a la convivencia por cinco (5) años antes de la muerte del señor Francisco Javier Martínez Muñoz». Que aunque no se puede «[…] desconocer que entre la demandante y el occiso, hubo una relación de carácter sentimental que incluso los llevó a procrear a una hija de nombre Rosa María Martínez Maya […], soportado en la propia declaración de quien en vida fue el señor […] Martínez Muñoz […] de fecha 17 de marzo de 1992, donde consta que llevaba viviendo once (11)

años pero resulta que el fallecimiento ocurrió el 4 de febrero de 2010, significando que no se probó la convivencia durante los cinco (5) últimos años al fallecimiento; es decir desde el 4 de febrero de 2005». Sostiene que era necesario que la accionante demostrara «[…] la convivencia efectiva, dentro de las etapas procesales oportunas, sin que ello haya sucedido, pues si bien había solicitado diferentes pruebas, en audiencia inicial […] desistió de las mismas, siendo tal renuncia aceptada […]». Que no se «[…] puede pasar por alto la particularidad que tanto la demandante, quien alegó haber sido la compañera permanente del causante y la cónyuge del mismo, concertaron vía una posible conciliación, que la pensión sea compartida en un porcentaje igual del 70% y 30% respectivamente. Luego el […] Ministerio Público, recomendó que dicho porcentaje sea igual al 50% para cada una de [ellas], que finalmente no fue de buen recibo por las entidades demandas [sic], fracasando en consecuencia la conciliación». Por último, precisó que no se pronunciaría respecto de la situación de la señora María Nelly Arturo de Martínez, comoquiera que «[…] no actuó como demandante dentro del presente asunto, por lo tanto, como no fue ella quien invocó las pretensiones que en esta oportunidad se desestiman, y por tratarse de un medio de control donde aplica el principio de justicia rogada, no habrá lugar a conceder algún tipo de prestación, sea de manera directa o compartida […]». 1.8 Los recursos de apelación: 1.8.1 Actora (ff. 515 a 524). Inconforme con el anterior fallo, interpuso

recurso de apelación, el estimar que «[…] resulta absurdo e ilógico que si las Entidades Accionadas suspendieron el trámite mediante los actos administrativos demandados, para que la Jurisdicción Contenciosa defina a quien le corresponde el derecho a la Sustitución Pensional, se hayan opuesto a la conciliación a la que llegaron las directas beneficiarias, más absurdo aún, que propongan excepciones y, sin haberse tramitado la correspondiente etapa PROBATORIA, en la decisión que se reprocha, se las declare probadas sin existir evidencia concreta al respecto […]». Que el a quo erró al omitir aprobar la conciliación con la señora Arturo de Martínez y, en esa medida, no se requería el consentimiento de las entidades accionadas, «[…] las cuales s[o]lo debían sujetarse en el pago a lo indicado en el acuerdo logrado», al paso que si ella y dicha señora desistieron de las pruebas, fue porque, en virtud del principio de confianza legítima, esperaban que la decisión «reflejara» lo que convinieron. 1.8.2 Señora María Nelly Arturo de Martínez (ff. 525 a 527). Formula recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, para lo cual arguye que si bien no actuó como parte accionante en el asunto que ahora nos ocupa, acreditó que le asiste el derecho a que se le sustituya, como cónyuge supérstite, el 100% de la pensión de jubilación que devengaba el señor Francisco Javier Martínez Muñoz, de manera que «no es de recibo […] que el fallo no entre a decidir sobre este tema», para tener que someter nuevamente

el litigio ante las autoridades judiciales.

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 25 de octubre de 2018 (f. 529) y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 30 de octubre de 2019 (f. 540), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de julio de 2020 (f. 550), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la demandante, el departamento de Nariño y la señora María Nelly Arturo de Martínez2. 2.1.1 Actora. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación y agrega que «[…] si la discusión […] en el caso sub lite, se concreta en definir judicialmente a quien le asiste mejor derecho para obtener la sustitución pensional deprecada, dicho litigio únicamente atañe a las señoras MARIA NELLY ARTURO DE MARTINEZ y MARLENE DEL SOCORRO MAYA BASTIDAS, en su calidad de cónyuge y compañera permanente que alegan ser del docente FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MUÑOZ (Q.E.P.D.), y dicha controversia fue objeto de conciliación por parte de dichas señoras aceptando que les corresponde el cincuenta por ciento (50%) para cada una,

acuerdo avalado por el señor Agente del Ministerio Público y por la misma Sala de Decisión Unitaria del Sistema Oral, la decisión lógica, subsiguiente y resultante, observando lo señalado en el Auto 004 de 9 de diciembre de 2015, era aprobarlo, resultando irrelevante la posición asumida por las entidades vinculadas, pues ellas no son titulares –ni directa ni indirectamentedel derecho reclamado, y quienes a pesar de que fueron requeridas por el Honorable Tribunal Administrativo para que en el término que se les concedió, justifiquen su negativa a conciliar no lo hicieron guardando silencio al respecto, conducta que no puede perjudicar a quienes llegaron al 2 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. acuerdo conciliatorio». 2.1.2 Señora María Nelly Arturo de Martínez. Además de insistir en los argumentos planteados en el recurso, dice que los actos acusados de nulidad suspendieron el reconocimiento reclamado hasta cuando el juez competente «[…] decida a quien le corresponde mejor derecho, en este orden de ideas la Administración se desprendió de cualquier impugnación toda vez que no fue una negación de dicho derecho si no una medida suspensiva, dicho de otra manera dejo en manos de las dos solicitantes la facultad de probar y solicitar a quien le otorgan la prestación» (sic).

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De conformidad con los antecedentes expuestos,

corresponde a la Sala determinar (i) si a la accionante le asiste o no razón jurídica para reclamar de las entidades accionadas, en condición de compañera permanente del finado Francisco Javier Martínez Muñoz, la sustitución de la pensión de jubilación que él disfrutaba, o si por el contrario, al no demostrar la efectiva convivencia carece de tal derecho, como lo concluyó el a quo; y (ii) si hay lugar a reconocer a la señora María Nelly Arturo de Martínez, cónyuge supérstite del citado señor, quien integra la parte demandada, tal prestación, como lo exige en el recurso. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En materia pensional, las disposiciones aplicables son aquellas vigentes en el momento del fallecimiento del causante. Si este ocurre en vigor de la Ley 100 de 1993, ha de recordarse que su aplicación, según su artículo 279, no se extiende a quienes que se encuentran afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de la Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] Sobre esta exclusión, la Corte Constitucional, en sentencia C-461 de 19953, la declaró exequible «siempre que su aplicación no vulnere el principio de igualdad», por lo que al momento de resolver cada caso, el juez debe analizar no solamente la norma especial, sino también el régimen general y, en caso de que este sea más favorable, debe proceder a su aplicación. A pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable a las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento extraordinario, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad. Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

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M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por

mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los maestros vinculados a partir del 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se

mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los profesores se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989. Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002-05944, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo. Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente