CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00470-01(2169-16)-2017

PENSIÓN GRACIA – Reliquidación por retiro del servicio / ACCIÓN DE LESIVIDAD / DEVOLUCIÓN DE SUMAS DE DINERO PAGADAS EN EXCESO / MALA FE - Prueba La Constitución Política en su artículo 83 ha precisado que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deben estar gobernados por el principio de la buena fe, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados en la ley, por tanto ésta admite prueba en contrario. Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho, se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe. En este contexto, expresamente el legislador consagró que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 1984, y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. En el contexto planteado, la carga probatoria frente la presunción de buena fe que cobija a la accionada, no fue debidamente asumida por el ente demandante, pues como se analizó, el plenario carece de pruebas que evidencien la mala fe de aquella frente a la obtención de la reliquidación en vía gubernativa, por lo que es improcedente la recuperación de

las sumas pagadas por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de mayo de 2010, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad. 0807-08

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo. En cuanto a las costas, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección, sentencia de 16 de julio de 2015, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez (E) Rad. 4044-13.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00470-01(2169-16)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL

Demandado: ILIA DEL CARMEN MUÑOZ DE FAJARDO

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Asunto: Acción de lesividad – Reliquidación de la pensión gracia.

Decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia de 1º de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, en la cual se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones. La U.G.P.P., en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 17551 de 08 de julio de 2002 expedida por el Subdirector General de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación gracia por retiro definitivo del servicio a favor de la actora. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que la parte demandada restituya

a la U.G.P.P., la suma correspondiente a los valores pagados en exceso, debidamente indexados y con los intereses moratorios, por concepto de pensión de jubilación gracia por retiro definitivo del servicio. 1 Informe secretarial de 14 de octubre de 2016 (fl. 241). 1.2 Hechos. La entidad previsional actora, indicó que la demandada nació el 19 de julio de 1942, adquiriendo su status pensional el 19 de julio de 1992, cumpliendo los 50 años de edad y 20 de servicio como docente en el Departamento de Nariño en diversas instituciones educativas. Así mismo, que la accionada solicitó el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación gracia, la cual le fue otorgada mediante Resolución 28236 del 18 de junio de 1993. Manifestó también, que profirió la Resolución 17551 del 08 de julio de 2002, para reliquidar por retiro definitivo del servicio la pensión gracia de la demandada. 1.3 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones vulneradas la parte demandante citó las siguientes: Los artículos 1º, 2º, 6º, 121, 128, 209 de la Constitución Política; 2º de la Ley 114 de 1913; 1º de la Ley 24 de 1947 – Reglamentario de la Ley 4 de 1966; 5º del Decreto Ley 224 de 1972; 1º de la Ley 33 de 1985; y 9º de la Ley 71 de 1988. El concepto de violación fue explicado así: Manifestó que el acto administrativo acusado va en contravía de la ley puesto que

otorgó una reliquidación pensional sin asistirle el derecho a la actora, y atentando contra los dineros públicos. Indicó que al ser la pensión gracia de naturaleza especial, con características establecidas en la Ley 114 de 1913 y que se obtiene una vez el pensionado adquiera su status, esto es al cumplir 50 años de edad y 20 de servicio, no es viable su reliquidación al retiro definitivo del servicio, ni dando aplicación al inciso 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 1.4 Contestación de la demanda2. 2 Visible a folios 167 al 173 del plenario. La accionada se opuso a las pretensiones, argumentando que el acto acusado se profirió en cumplimiento de la normativa vigente, por tal motivo esta cuenta con plena validez. Precisó que al haber sido recibidos los dineros de buena fe, no hay lugar a ordenar la devolución de los mismos, ni efectuar la indexación y los intereses solicitados, por cuanto el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, dispone que es improcedente la recuperación de prestaciones periódicas que hubieren sido recibidas en virtud del principio mencionado. 1.5 La sentencia de primera instancia3. El Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, declaró la nulidad de la Resolución 17551 de 08 de julio de 2002; negó las demás pretensiones de la demanda; y condenó en costas; todo ello, argumentando que: La liquidación de la pensión gracia, se efectúa en el momento en que el pensionado adquiere su status, es decir, cuando cumple con el requisito de los 20

años de servicio y/o 50 años de edad, demostrando no haber recibido pensión ni emolumento alguno de carácter nacional. Es por esto, que no es viable la reliquidación que se efectúo en el acto acusado, teniendo en cuenta que los factores de salario devengados durante el lapso de tiempo siguiente al reconocimiento de dicha pensión, son útiles para la reliquidación de la pensión de jubilación ordinaria, y en consecuencia declaró la nulidad de la Resolución 17551 de 08 de julio de 2002. Así mismo, dicha Corporación negó el reintegro de los dineros recibidos por la reliquidación, puesto que fue la actora quien incurrió en el error de pagar dichas sumas a la demandada, el cual no puede serle atribuible a ésta, por tanto no desvirtuó la presunción de buena fe. 1.6 Del recurso de apelación4. 3 Visible a folios 203 al 213 del plenario. 4 Visible a folios 215 al 217 del plenario. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, a efecto que sea adicionada y se acceda a la pretensión de reintegro de los dineros que fueron pagados a la demandada, insistiendo en que ello es procedente porque la ilegal reliquidación de la pensión gracia supone que los dineros recibidos con fundamento en ella, hayan sido de mala fe. En este sentido, también indicó que la demandada se valió de la acción de tutela para lograr la reliquidación de su pensión, debiendo agotar la acción contenciosa ordinaria para lograr dicho cometido, con lo cual, se confirma que se desvirtúa la

presunción de buena fe en la recepción de dichos dineros. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes,

II. CONSIDERACIONES Problema jurídico De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar si en este caso, es procedente el reintegro de los dineros cancelados a la demandada por reliquidación de su pensión gracia por retiro definitivo, considerando el principio de la buena fe.

Análisis de la Sala. El punto de discusión es si los dineros que por efectos de una reliquidación pensional, cuyo acto que así lo ordenó, perdió su presunción de legalidad, deben ser devueltos o no. La Sala entonces resolverá el asunto de la siguiente manera: Considerará las normas que regulan ese tipo de situaciones en materia laboral y por ello revisará el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 que ha establecido de manera precisa y categórica, lo siguiente: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada:

1. En cualquier tiempo, cuando: a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;

e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley. (…)” (Negrillas y subrayas fuera del texto original) En el mismo sentido, la Constitución Política en su artículo 835 ha precisado que las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deben estar gobernados por el principio de la buena fe, pero dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados en la ley, por tanto ésta admite prueba en contrario. En el mismo sentido, ésta Corporación se ha pronunciado así: “Es necesario precisar que en situaciones como las que ocupa la atención de la Sala, es carga de la administración cuando impugna su propio acto, y en tanto invoca como tema de la controversia un error que le es imputable, no solo demostrar el fenómeno de la ilegalidad dentro del que se contextualiza el error que hace anulable el acto, sino además la ausencia de la buena fe en el sujeto del derecho que a la sazón se beneficia del error; no cabe duda que le presunción constitucional del artículo 83 citada es de aquellas que la doctrina denomina iuris tantum, cuestión que evidencia la imposibilidad de su infirmación, claro siempre que milite la prueba o el argumento que de manera suficientemente explícita permita la convicción en torno a la ausencia de la buena fe de quien en su condición de titular del derecho establecido en el acto demandado concurre al plenario como parte pasiva de la acción. En consecuencia para la prosperidad de la demanda, las cargas que sume la

administración demandante no se agotan solo con la prueba de la ilegalidad del acto sino además en y en conjunto aquella que toca con los elementos que logren infirmar la presunción a que se refiere el artículo 83 Constitucional6.” 5 “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”. 6 Sentencia del 20 de mayo de 2010, Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente: 0807-2008

Por lo anterior, en orden de hacer viable el reembolso de las sumas de dinero perseguidas en esta demanda, la demandante debe centrar su esfuerzo procesal en demostrar no solo la ilegalidad de la reliquidación pensional, sino también, en acreditar que la obtención de tal derecho, se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe.

Caso concreto: Pues bien, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: A través de la Resolución 17551 del 08 de julio de 20027, CAJANAL resolvió la solicitud de la demandada del 26 de febrero de 2002, y reliquidó su pensión gracia en monto $1.304.419,50 a partir del 01 de enero de 2002.

Mediante sentencia del 4 de noviembre de 2003, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá8, amparó los derechos fundamentales de la demandante,

ordenando a CAJANAL reliquidar la pensión gracia de la demandada, orden que fue atendida mediante Resolución 31875 del 11 de octubre de 20059. Al analizar las actuaciones, encuentra la Sala que la pensión gracia de la demandada fue reliquidada en dos oportunidades. La Primera, a través del acto acusado, por retiro definitivo del servicio; y la segunda, por cumplimiento de una orden de tutela, mediante una resolución que es ajena a éste proceso, por inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior al estatus pensional. En este contexto, expresamente el legislador consagró que en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, no habrá lugar a la recuperación de las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; ello, guardando correspondencia con lo que venía dispuesto en el artículo 136 del Decreto 01 de 198410, y principalmente con la presunción contenida en el canon 83 de la Constitución Política. 7 Visible a folios 61 al 62 del plenario. 8 Folios 64 a 91 ídem. 9 Folios 98 a 100 ídem. 10 CCA Así las cosas, la buena fe se presume en todos los actos de los particulares y de las autoridades, supuesto al que se ajusta el ejercicio de la acción de tutela en defensa de un derecho fundamental, aun cuando para lo controversia estén previstos los mecanismos ordinarios, pues en todo caso, será el juez constitucional quien determine su procedencia, su idoneidad y la protección definitiva o transitoria de los derechos vulnerados; con mayor razón, cuando el resultado de la reliquidación que se discutió en este proceso, fue ajena a dicho

trámite de acción constitucional, tal como fue corroborado por la Sala. En el contexto planteado, la carga probatoria frente la presunción de buena fe que cobija a la accionada, no fue debidamente asumida por el ente demandante, pues como se analizó, el plenario carece de pruebas que evidencien la mala fe de aquella frente a la obtención de la reliquidación en vía gubernativa, por lo que es improcedente la recuperación de las sumas pagadas por virtud del acto acusado, así hubiere sido decretada su nulidad por desconocer los preceptos normativos a que debió sujetarse. En cuanto a las costas11, debe reiterar la Sala lo expuesto por ambas subsecciones de la Sección Segunda12 de esta Corporación sobre el particular, en la medida que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. En el caso, se observa que el a quo no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echándose de menos además, alguna evidencia 11 Estas erogaciones económicas son aquellos gastos en que incurre una parte a lo largo del proceso en aras de sacar avante la posición que detenta, tales como gastos ordinarios, cauciones,

honorarios a auxiliares de la justicia, publicaciones, viáticos, entre otros; que encuadran en lo que se denomina como expensas. Así mismo, se comprenden los honorarios del abogado, que en el argot jurídico son las agencias en derecho. (Artículos 361 y ss. CGP). 12 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, razón por la cual deberá revocarse esta decisión. En consecuencia, la Sala concluye que se debe confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución 17551 de 08 de julio de 2002 a través de la cual se reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, y negar la pretensión del reintegro de dineros recibidos por la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión Oral, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, excepto el numeral 6º que se revoca, de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER