CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00513-01(3003-16)-2018

EXCEPCIONES PREVIAS – Se deciden en la audiencia inicial / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – Finalidad / EXCEPCIÓN MIXTA DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LOS DERECHOS LABORALES EMANADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Se decide en la sentencia / APORTES A PENSIÓN – Imprescriptibles En la audiencia inicial procede el estudio de oficio o a petición de parte de las excepciones previas, cuya finalidad, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo por sustracción de materia. Así mismo, y de manera taxativa, dicha normativa señaló la procedencia para resolver las excepciones denominadas mixtas, dentro de la que se encuentra la prescripción extintiva del derecho, cuya finalidad es controvertir la existencia y alcance del derecho reclamado por el trascurso del tiempo dada la inactividad del demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que la decisión correspondiente se constituya en cosa juzgada. No obstante lo anterior, esta Sección, a través de sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de la procedencia del estudio de la prescripción extintiva e indicó que en los eventos en que se discute la existencia de la relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, su estudio será objeto de la sentencia. (…). Considera entonces esta Subsección que el presente asunto, no debió el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, declarar

probada la excepción de prescripción extintiva y dar por terminado el proceso, ello, en la medida que conforme a lo que se señaló en la sentencia de unificación citada, en esta clase de controversias, el momento procesal oportuno para que se pronuncie sobre la misma, es en la sentencia, toda vez que la relación laboral contiene derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia, como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como se advirtió líneas atrás, los cuales, deben ser reconocidos «incluso de oficio», en los eventos en que el trabajador logre demostrar su real vínculo con el Estado, que actuó a través de la entidad que lo contrató. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00513-01(3003-16)

Actor: EMIR EUSEBIO CUERO MONTAÑO Demandado: MUNICIPIO DE OLAYA HERRERA (NARIÑO) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto: Excepción prescripción extintiva – contrato realidad

Ley 1437 de 2011 Auto interlocutorio O-0183 -2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de mayo de 2016, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso. ANTECEDENTES Pretensiones1: El señor Emir Eusebio Cuero Montaño, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó:

1. Declarar la nulidad del oficio de 15 de abril de 2014 por el cual se negó una solicitud elevada por el demandante.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó: i) se declare que desde el momento de la vinculación con la administración existió una relación laboral con carácter de empleado público sin solución de continuidad; ii) reconocer y pagar, sin aplicar prescripción alguna, la diferencia entre los salarios reconocidos y pagados durante la vigencia del contrato de prestación de servicios y lo prescrito legalmente por salarios a un educador oficial de igual categoría o condición en el escalafón docente; iii) reconocer y pagar retroactivamente los derechos salariales y prestacionales en condición de empleado público durante la vigencia del contrato de prestación de servicios; iv) reconocer que el tiempo servido tiene efectos legales para liquidación de cesantías, pensión y ascenso en el escalafón; v) el pago de las correspondientes sumas de dinero por concepto de deducciones efectuadas de retención en la fuente y los valores correspondientes por

aportes al sistema de salud.

PROVIDENCIA IMPUGNADA2

El Tribunal Administrativo de Nariño, en desarrollo de la audiencia inicial el 16 de mayo de 2016, declaró probada de oficio la excepción de prescripción y dio por terminado el proceso, consideró que la desidia del administrado en ejercer oportunamente la reclamación (dentro de los 3 años siguientes a la finalización del 1 Folios 1 a 17. 2 Folios 101 a 104 y CD folio 1. vínculo contractual) no puede resultar en su favor como premio de reconocer prestaciones sociales y laborales cuyos valores resultarán elevados por razón de la indexación causada por el paso de muchos años. Indicó que la parte demandante terminó su relación contractual con la entidad demandada el 15 de diciembre de 2002, por lo tanto contaba hasta el 15 de diciembre de 2005 para presentar la reclamación administrativa para el reconocimiento de los derechos laborales, sin embargo solamente lo hizo el 18 de marzo de 2014. En consecuencia no existe duda que la reclamación se efectuó con posterioridad a los 3 años, por lo que los derechos laborales demandados han perdido su exigibilidad al haber operado la prescripción extintiva del derecho.

RECURSO DE APELACIÓN3

La parte demandante interpuso recurso de apelación, en el cual señaló que una de las pretensiones de la demanda no tiene que ver con una reclamación laboral específica sino que se pide que el tiempo de servicio como educador durante la vigencia del contrato de prestación de servicio tenga efectos legales para la liquidación de cesantías, pensión y ascenso en el escalafón docente, es decir, se

discute el derecho a la pensión el cual es imprescriptible. Precisó que el tiempo laborado debe ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación pensional y tal como lo sostiene la jurisprudencia, la prescripción no puede ser tenida en cuenta para estos efectos, en consecuencia si el derecho pensional es imprescriptible también lo serán los factores correspondientes a esa prestación. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 16 de mayo de 2016 que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso. Problema jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿En el desarrollo de la audiencia inicial, era procedente declarar la excepción de prescripción extintiva cuando en las pretensiones planteadas por el señor Emiro Eusebio Cuero Montaño se discute la declaratoria de existencia de la relación laboral «contrato realidad» y sus consecuencias salariales y prestacionales? 3 Folio 104 y CD folio 1. La Subsección sostendrá la siguiente tesis: En la audiencia inicial, no era procedente declarar probada la excepción de prescripción extintiva porque lo que el señor Emir Eusebio Cuero Montaño discute es la declaratoria de existencia de la relación laboral «contrato realidad» con el Municipio de Olaya Herrera y sus consecuencias salariales y prestacionales. Lo anterior, con fundamento en los argumentos que se explican seguidamente. El artículo 180 del CPACA, señala en su ordinal 6.º, que el juez o magistrado

ponente, en desarrollo de la audiencia inicial, resolverá sobre: «[…] El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […]» (Subraya la Sala). Es decir, en la audiencia inicial procede el estudio de oficio o a petición de parte de las excepciones previas, cuya finalidad, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso, toda vez que no sería posible, ante su existencia, tomar una decisión de fondo por sustracción de materia. Así mismo, y de manera taxativa, dicha normativa señaló la procedencia para resolver las excepciones denominadas mixtas, dentro de la que se encuentra la prescripción extintiva del derecho, cuya finalidad es controvertir la existencia y alcance del derecho reclamado por el trascurso del tiempo dada la inactividad del demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que la decisión correspondiente se constituya en cosa juzgada. No obstante lo anterior, esta Sección, a través de sentencia del 25 de agosto de 20164, unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de la procedencia del estudio de la prescripción extintiva e indicó que en los eventos en que se discute la existencia de la relación laboral y sus consecuencias salariales y prestacionales, su estudio será objeto de la sentencia. Respecto de la prescripción del derecho, en la citada sentencia de unificación, se

concluyó: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. CP Carmelo Perdomo Cuéter, 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. […] vi) E l estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona

(exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).[…]» (Subraya fuera de texto). En efecto según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo a un orden lógico, dado la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción frente a aquellos aspectos que revistan el carácter de prescriptibles y sobre los imprescriptibles como los aportes pensionales. Es importante resaltar además, que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles dado que atañen a derechos fundamentales, razón por la cual al declarar probada la excepción de prescripción extintiva en la audiencia inicial, desconoce esa característica de los aportes pensionales y se cercena la posibilidad de su reconocimiento, cuando de manera anticipada se da por terminado el proceso.

Aunado a ello, porque el análisis de ambos aspectos, esto es, la existencia de la relación laboral y la prescripción de los derechos que se derivan de la misma, no se puede fraccionar, dado que la segunda depende de la prosperidad de la primera y más aún si conlleva ciertos aspectos imprescriptibles. Considera entonces esta Subsección que el presente asunto, no debió el a quo en desarrollo de la audiencia inicial, declarar probada la excepción de prescripción extintiva y dar por terminado el proceso, ello, en la medida que conforme a lo que se señaló en la sentencia de unificación citada, en esta clase de controversias, el momento procesal oportuno para que se pronuncie sobre la misma, es en la sentencia, toda vez que la relación laboral contiene derechos imprescriptibles, irrenunciables e inalienables, que son de su esencia, como los aportes al sistema de seguridad social en pensiones tal como se advirtió líneas atrás, los cuales, deben ser reconocidos «incluso de oficio», en los eventos en que el trabajador logre demostrar su real vínculo con el Estado, que actuó a través de la entidad que lo contrató.

En conclusión: En el desarrollo de la audiencia inicial, no era procedente por el a quo declarar probada la excepción de prescripción extintiva, porque se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre el demandante con el Municipio de Olaya Herrera y sus consecuencias salariales y prestacionales; porque claramente está en eventual debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles, por lo que no se puede enervar las pretensiones propuestas en esta etapa sino que debe abordarse su estudio correspondiente en la sentencia.

Decisión en segunda instancia En atención a las consideraciones precedentes se revocará la providencia proferida en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de mayo de 2016, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso. En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de mayo de 2016, que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso. En su lugar, el a quo deberá continuar con el desarrollo de la audiencia inicial y en general con las demás etapas del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Emir Eusebio Cuero Montaño contra el Municipio de Olaya Herrera.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa Justicia Siglo XXI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ