CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17)-2018

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA – Término / TRASLADO DE LA DEMANDA – Oportunidad procesal para solicitar el llamamiento en garantía [S]e observa que el auto admisorio de la demanda proferido el 5 de junio de 2015, no fue notificado a la entidad demandada en el año 2016 –como lo afirma erróneamente la parte demandantesino que se dio a conocer por mensaje de datos enviado al buzón electrónico de la entidad el miércoles 10 de junio pero del año 2015; así las cosas, al realizar el conteo de los 55 días para el traslado de la demanda, con facilidad se concluye que el término de que tenía la parte demandada para contestar realmente vencía el 2 de septiembre de 2015 y no el 25 de agosto de 2016, como lo reclama la parte apelante. En conclusión: Al estar demostrado que la solicitud de llamamiento en garantía fue elevada por la UGPP el 2 de septiembre de 2015, sin mayores dilucidaciones se deduce que se presentó dentro del término previsto en el artículo 172 del CPACA, lo cual deja sin sustento el argumento de la parte apelante sobre la extemporaneidad de la actuación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 172

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reliquidación / OBLIGACIONES DEL

EMPLEADOR Y DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS EN EL PAGO DE LOS APORTES – Llamamiento en garantía / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – La responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en UGPP [E]l Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de

realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional. En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00561-01(4500-17)

Actor: MARÍA ROSALBA ZAMBRANO TORO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 - UGPP Tema: Llamamiento en garantía Ley 1437 de 2011

Auto Interlocutorio O-075-2018 ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra el auto proferido el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que admitió la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la entidad demandada. ANTECEDENTES La señora Zambrano Toro presentó demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones Nos. RDP 025508 del 21 de agosto de 2014, RDP 021083 del 8 de julio de 2014, RDP 017163 del 29 de mayo de 2014, 45921 del 15 de diciembre de 2005 y 10124 del 3 de octubre de 1984, y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada a reliquidar la pensión de sobreviviente que le fue reconocida mediante Resolución 008696 de 1999, en su condición de compañera permanente del causante, teniendo en cuenta todos los factores salariales previstos en la Ley 4 de 1966, los Decretos 1743 de 1966 y 1045 de 1978, en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, 6

de 1945 y 65 de 1946, según lo devengado en el último año de servicios del causante, a partir del 1.º de febrero de 1983, reajustando la prestación para los años siguientes, pagando las diferencias entre la pensión pagada y la que legalmente corresponde con incremento del IPC, con los intereses corrientes y moratorios que se hayan causado, junto con las costas judiciales y agencias en derecho y dando cumplimiento a la sentencia dentro de los términos previstos en el artículo 192 y concordantes del CPACA. De la solicitud del llamamiento en garantía3 1 En adelante UGPP 2 Folios 1 a 36 cuaderno principal. 3 Folios 1 a 5. La demandada llamó en garantía a la Nación – Ministerio de Educación Nacional por considerar en síntesis que como empleador no cotizó en debida forma, lo que denota su alto grado de responsabilidad toda vez que su conducta hace incurrir en error a la UGPP, más cuando Cajanal solo fue un tercero en la relación empleador y trabajador, por lo que la ahora UGPP solo reconoce prestaciones a los trabajadores, con fundamento en los aportes realizados por el empleador, quien, si bien es cierto no expide el acto demandado, si tiene una gran incidencia en la elaboración del mismo y debe asumir su responsabilidad por no cotizar en debida forma. Aduce también que el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011 no exige la demostración, por lo menos con prueba sumaria sobre la relación legal o contractual entre el llamante y el llamado, pues es clara en señalar que basta con la afirmación sobre la existencia de tal relación y los documentos obrantes en el

expediente dan cuenta que el pensionado estuvo vinculado laboralmente con el Ministerio de Educación Nacional. Finalmente sostuvo que, en casos como el estudiado, el llamamiento permite la garantía del derecho de defensa pleno, para definir dentro del proceso y la sentencia la responsabilidad de los empleadores, respecto de los factores que les corresponden.

PROVIDENCIA APELADA4

El A-quo a través de providencia del 10 de mayo de 2017, admitió el llamamiento en garantía formulado, al considerar que ya no resulta necesario que el llamante presente prueba sumaria del derecho a formular el llamamiento, y ello cobra mayor firmeza si se tiene en cuenta que las relaciones jurídicas que atan al demandante con el demandado, no implican per se que sean las mismas entre el llamante y el llamado, pues, puede ocurrir que a pesar de prosperar las pretensiones de la demanda, no surja la obligación del llamado para el reembolso o la indemnización al llamante. De otra parte, hecha la verificación de los requerimientos normativos para la admisión, la Magistrada concluyó que han sido acreditados los requisitos legales para que el llamamiento sea admitido, no sin antes recalcar, que la eventual responsabilidad que le asista al llamado, es una cuestión que será resuelta en la sentencia, de conformidad con lo debatido en el trámite.

RECURSO DE APELACIÓN5

El apoderado de la parte demandante sustenta su alzada y aduce en síntesis que objeta la providencia por haber sido admitido el llamamiento cuando era del caso rechazarlo de plano, por no estar solicitado dentro de la oportunidad a que alude el artículo 172 del CPACA, que venció el 25 de agosto de 2016, pues el escrito se

radicó el 2 de septiembre de 2016. Indicó igualmente pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Nariño en los que se han fijado las razones por las cuales no es procedente el llamamiento, por no configurarse los requisitos que son necesarios para tal efecto. Finalmente aduce que en el presente caso están de por medio los derechos de una persona que supera los 60 años de edad, lo que la ubica en la condición de sujeto de especial protección constitucional, amparada por los mandatos contenidos en los artículos 13, 46, 47 y 48 de la Constitución 4 Folios 6 a 9. 5 Folios 11 a 17. Política.

CONSIDERACIONES

Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problemas jurídicos. Los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: ¿La solicitud de llamamiento en garantía elevada por la UGPP fue presentada dentro de la oportunidad procesal pertinente? En caso de respuesta afirmativa a la anterior pregunta, se deberá determinar: ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por UGPP a la Nación – Ministerio de Educación Nacional en su calidad de empleador del causante, en la medida que se discute la reliquidación de la pensión de vejez que le fue sustituida a la demandante? Primer problema jurídico. ¿La solicitud de llamamiento en garantía elevada por la UGPP fue presentada dentro de la oportunidad procesal pertinente? Al respecto el Despacho sostendrá la siguiente tesis: La solicitud del llamamiento

si fue presentada dentro de la oportunidad, como se explica a continuación. El apoderado de la parte demandante en su escrito de apelación manifiesta que el auto admisorio de la demanda se notificó a la UGPP el «[…]diez (10) de junio de dos mil dieciséis (2016), tal como puede verse a folio 129 del expediente[…]» y que el escrito por medio del cual se solicita el llamamiento en garantía fue presentado en la Secretaría del Despacho del Tribunal el «[…]dos (02) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)[…]» lo que indica que se radicó por fuera del término legal, pues en el presente caso el término se venció el «[…]veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)[…]», es decir que, en su criterio, el demandado perdió la oportunidad de llamar en garantía y lo procedente es el rechazo o la resolución desfavorable de esa petición. Con base en lo anterior, el artículo 172 del CPACA, señala: 6 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. “(…) Traslado de la demanda. De la demanda se correrá traslado al demandado, al Ministerio Público y a los sujetos que, según la demanda o las actuaciones

acusadas, tengan interés directo en el resultado del proceso, por el término de treinta (30) días, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 de este Código y dentro del cual deberán contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención. (…)” Está claro entonces que el plazo del traslado de la demanda es la oportunidad procesal para, entre otras cosas, presentar llamamiento en garantía. En el asunto se observa que el auto admisorio de la demanda proferido el 5 de junio de 20157, no fue notificado a la entidad demandada en el año 2016 –como lo afirma erróneamente la parte demandantesino que se dio a conocer por mensaje de datos enviado al buzón electrónico de la entidad el miércoles 10 de junio pero del año 20158; así las cosas, al realizar el conteo de los 55 días para el traslado de la demanda9, con facilidad se concluye que el término de que tenía la parte demandada para contestar realmente vencía el 2 de septiembre de 2015 y no el 25 de agosto de 2016, como lo reclama la parte apelante.

En conclusión: Al estar demostrado que la solicitud de llamamiento en garantía fue elevada por la UGPP el 2 de septiembre de 201510, sin mayores dilucidaciones se deduce que se presentó dentro del término previsto en el artículo 172 del CPACA, lo cual deja sin sustento el argumento de la parte apelante sobre la extemporaneidad de la actuación.

Segundo problema jurídico. ¿Es procedente la solicitud de llamamiento en garantía realizada por UGPP

a la Nación – Ministerio de Educación Nacional en su calidad de empleador del causante, en la medida que se discute la reliquidación de la pensión de vejez de su sustituta? El Despacho sostendrá la siguiente tesis: No es procedente el llamamiento solicitado por la entidad demandada como pasa a explicarse: Del llamamiento en garantía Conforme lo ha señalado esta Corporación11, la figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada expresamente por el artículo 225 del CPACA12 la cual procede también con fines de repetición frente a un agente estatal13. 7 Folios 120 a 121 del Cuaderno 2. 8 Como se evidencia a folio 129 del cuaderno 2. 9 Artículos 172 y 199 del CPACA. 10 Folios 56 a 58 cuaderno 2. 11 Entre otras, en auto 7 de abril del 2016, Expediente núm.: 68-001-23-33-000-2013-00435-01, Número Interno: 1720-2014, Actor: María Elena Quintero de Castellanos Demandado: UGPP. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 12 El cual prevé que “[…] Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación […]” 13 Para lo cual se deberán cumplir las previsiones de la ley 678 de 2001 o de aquellas que la reformen o adicionen. En la citada providencia, se indicó como característica y requisito del llamamiento

en garantía, que se evidencie en la solicitud, la existencia de una norma que en un momento dado, determine que un tercero ajeno a la relación procesal trabada en el asunto, deba responder por los actos o hechos que son objeto de cuestionamiento en el mismo. Es decir, que debe existir una norma que imponga la obligación a cargo del tercero, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso. Obligaciones del empleador y de las entidades administradoras en el pago de los aportes En materia de obligaciones pensionales, al empleador le asiste, entre otras, la de realizar el pago oportuno de los aportes por concepto de seguridad social a las entidades administradoras, tanto de los que están a su cargo como en cabeza del trabajador; lo anterior de conformidad con el artículo 22 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 199314. El incumplimiento de dicha obligación genera intereses moratorios, los cuales se abonarán en el fondo correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional, según el artículo 23 ibídem.15 Ahora, el artículo 24 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, señala: “(…) ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. (…)” Es decir, frente a las obligaciones del empleador, son las entidades

administradoras las que deben requerirlo para que realice el pago de los aportes o lo haga de manera correcta, e iniciar las acciones de cobro correspondientes y proceder en debida forma a liquidar y reconocer la pensión respectiva16, sin que ello pueda influir la pensión y su régimen, por ser esta de estirpe legal con apego a los deberes del administrador. Con base en los argumentos expuestos en los acápites anteriores, es preciso señalar que la UGPP es quien de manera inequívoca e independiente, tiene la obligación de realizar en debida forma la liquidación de la pensión, reconocer lo que sea pertinente y atender el pago de las cuantificaciones pensionales que efectúe. 14 «[…] El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador […]». 15 ARTÍCULO 23. SANCIÓN MORATORIA. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso.

16 Al respecto ver entre otras, la sentencia de la Corte Constitucional T-362 de 2011, en la cual se indica “Cuando el empleador no traslada los aportes a la entidad de seguridad social, ésta última tiene el deber de cobrar los dineros adeudados por el empleador moroso a través de los mecanismos jurídicos establecidos en la Ley.” Por otra parte, si bien queda claro el Ministerio de Educación Nacional como empleador, tiene la obligación de realizar el pago de los aportes respectivos, por esa sola razón no se puede señalar que exista un vínculo legal para llamarlo en garantía a responder por las consecuencias del fallo que se llegue a dictar en este proceso en contra de la UGPP, en caso de que se acceda a la reliquidación de la pensión de la afiliada. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pensional se encuentre facultada para iniciar los mecanismos a que haya lugar, siempre y cuando verifique que existe incumplimiento de las obligaciones del empleador, pues de conformidad con la normativa señalada, la liquidación en la cual se determine el valor adeudado por este, presta mérito ejecutivo, sin que tal situación deba ser resuelta en el presente proceso, toda vez que lo que se discute es la reliquidación de la pensión de jubilación por parte de la entidad demandada y no el incumplimiento de los aportes patronales al régimen pensional.

En conclusión: No es procedente el llamamiento en garantía formulado por la UGPP al Ministerio de Educación Nacional, dado que la responsabilidad de la pensión y su eventual reliquidación, recaen únicamente en la entidad actualmente demandada y no existe norma que, dentro del proceso, determine obligación para

ser asumida por la llamada en garantía o que deba responderle a la demandada por eventual condena en su contra. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, se impone revocar el auto proferido el 10 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño, que admitió el llamamiento en garantía. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE Primero: Se revoca la providencia de 10 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que admitió la solicitud de llamamiento en garantía formulada por la UGPP para vincular a la Nación – Ministerio de Educación Nacional en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la señora María Rosalba Zambrano Toro contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

Segundo: Realizar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Consejero Ponente Relatoria JORM