CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00590-02(4550-17)

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN /

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN

RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ LA

LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia Se tiene que a la accionante le fue calculada su pensión de jubilación con fundamento en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en tal inciso el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibídem, según corresponda, tal como lo hizo la extinta CAJANAL en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «(p)ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…).». Es de indicar, que los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, mencionados con anterioridad, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el IBL pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que

«(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». En este estado, se precisa que la demandante se retiró del servicio el 30 de diciembre de 2011, momento para el cual ya contaba con 20 años de servicios y 63 años de edad, razón por la cual indistintamente del régimen que se le aplique para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ya sea el de la Ley 7ª de 1961 y el Decreto 1372 de 1966 o el de la Ley 33 de 1985, la tasa de reemplazo (75%) sería la misma, al igual que la manera de liquidar la prestación, por lo que la aplicación de la norma especial, no le supondría ningún beneficio económico, pues dadas la circunstancias, el estatus en ambas hipótesis ocurría a los 20 años de servicio.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 36

CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de causación El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés

público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con la condena en costas para los procesos de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 19 de enero de 2015, radicación: 4583-13.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00590-02(4550-17)

Actor: ÁNGELA PIEDAD BUCHELI ARANGO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales; decide la Sala1 el recurso de apelación interpuesto por la demandante, como apelante único, contra la sentencia del 8 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Pretensiones 1 El expediente ingresó al Despacho el 23 de noviembre de 2018, según informe secretarial visible a folio 285.

1. La señora Ángela Piedad Bucheli Arango demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución UGM 11697 del 3 de octubre de 2011, a través de la cual el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL)2, hoy UGPP, le reconoció una pensión de jubilación.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicita reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales3 devengados durante el

último año de servicios, de conformidad con el régimen especial de los trabajadores de la AEROCIVIL, además de reajustar las diferencias que se causen y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del Decreto 01 de 1984. Hechos

3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta en la demanda.

4. La demandante nació el 18 de abril de 19484 y laboró al servicio de la

AEROCIVIL, así5: Cargo Desde Hasta Asistente administrativo 10 08-06-1982 31-01-1994 Técnico III grado 16 01-02-1994 24-08-1997 Técnico IV grado 19 25-08-1997 30-12-2011 TOTAL = 23 años, 6 meses y 22 días

5. A través de la Resolución 6846 del 25 de noviembre de 20116, el director general del la AEROCIVIL aceptó la renuncia de la accionante al cargo de técnico aeronáutico IV, grado 19, a partir del 31 de diciembre de 2011.

6. El 1º de marzo, 12 de agosto y 22 de septiembre de 2010, y 16 de enero de 2011, la actora solicitó a CAJANAL, hoy UGPP, el reconocimiento de la pensión 2 En lo que sigue CAJANAL. 3 Por concepto de sueldo básico, las bonificaciones por servicios prestados y semestral, sueldo vacaciones y las primas de vacaciones y navidad. 4 Según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles a folios 19 y 24, respectivamente.

5 Conforme a las certificaciones de la AEROCIVIL del 14 de mayo de 2007 (Fl. 23) y 16 de julio de 2014 (Fl. 34) y el certificado de información laboral del 6 de marzo de 2014 (Fl. 41). 6 Visible a folio 31. de jubilación, la que le fue otorgada por medio de la Resolución UGM 11697 del 3 de octubre de 2011, suscrita por el liquidador de la entidad, en un 75% del salario promedio de 10 años (1º de agosto de 2001 y el 30 de julio de 2011), según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, a partir del 1º de agosto de 2011 y en cuantía de $1.890.953. Normas vulneradas y concepto de violación

7. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90. 95, 165 y 209 de la Constitución Política; 3 de la Ley 489 de 1998; 77, 78, 85 y 136 del Decreto 01 de 1984; 2 de la Ley 7ª de 1971; 33 y 36 del la Ley 100 de 1993; 2 y 15 del Decreto 1835 de 1994; 2 y 5 del Decreto 2090 de 2003; 4 de la Ley 700 de 2001; 19 de la Ley 678 de 2001; y 2 y 8 de la Ley 57 de

1985.

8. Para el efecto, sostiene que la entidad demandada desconoció que al ser

destinataria del régimen especial de los servidores de la AEROCIVIL, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en un 75% del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios.

9. Así las cosas, estima que la prestación debe ser reliquidada con la inclusión de todas las sumas que habitual y periódicamente haya recibido durante le último año de servicios.

Contestación de la demanda

10. El ente previsional demandado, UGPP, se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que las decisiones administrativas sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación deben guiarse por lo dispuesto en las normas generales que se aplican a todos los servidores públicos, tal como lo hizo la extinta CAJANAL, por lo tanto el IBL de la prestación de a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, teniendo en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994.

11. Por lo dicho, a la accionante no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, siendo lo procedente como lo hizo la entidad, es decir, con el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos diez años de servicios y con los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, que no contempla los factores salariales reclamados en la demanda.

La sentencia apelada

12. El a quo niega las pretensiones de la demanda, al considerar, luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica, que el acto administrativo acusado por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a la actora debe mantenerse incólume, toda vez que se tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto del régimen anterior que le resultaba aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985, mientras que para el IBL se aplicó la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 año de servicios y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, ajustándose a los parámetros legales y jurisprudenciales.

13. Por lo dicho, estima que no hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

14. A su vez, en lo relacionado con la condena en costas, establece su procedencia de conformidad con lo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación

15. La demandante, como apelante único, recurre con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, al considerar que, según la jurisprudencia, la cual no identifica, la asignación mensual debe entenderse no sólo como la remuneración básica, sino todo lo que el funcionario o empleado percibe como retribución de sus servicios.

16. Entonces, el ingreso mensual para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios, al menos, claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.

17. Por su parte, recuerda que el no pago sobre los factores que se deben tener en cuenta en la base de liquidación de la pensión no faculta al ente de previsión social para descocerlos, siendo procedente efectuar los descuentos sobre los emolumentos al momento de su reconocimiento.

18. Así entonces, estima que tiene derecho a que la pensión sea reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público

19. El ente previsional demandado presenta alegatos de conclusión en los que reiteran sus argumentos expuestos en la contestación a la demanda, mientras que la demandante y el Ministerio Público no se pronuncian en la etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR

Problemas Jurídicos

20. De acuerdo con los argumentos de la sentencia de primera instancia y los cargos formulados en la alzada, le corresponde a la Sala determinar si ¿La demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, o por si por el contrario, la misma debe liquidarse con fundamento en el IBL previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158

de 1994, como lo consideró la administración en el acto demandado?

21. Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) el régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993; y ii) el análisis del caso concreto.

Régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993

22. Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, «(p)or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», el legislador fijó requisitos y condiciones para acceder a la pensión, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1998 y el Acuerdo 049 de 1990 Reglamento General del Seguro Social

Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

23. Con la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte. Asimismo, para unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes, entre otros7.

24. No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar un perjuicio a los derechos de las personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión

de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE». (Negrilla fuera del texto original).

25. Como se observa, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral (1° de abril de 1994) contaran con 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de 7 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1 de abril de 1994 para el sector privado y

el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les reconocería la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicaría el régimen anterior.

26. Ahora, en lo que tiene que ver con el IBL pensional, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «(…) que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE»

(se subraya).

27. Respecto de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, precisó: «(…) En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19938, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de

aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 (…) Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a 8 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y

62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los

salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”»

28. El anterior derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: «(…) Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición

pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo

del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de

Pensiones.»

29. Lo anterior, al considerar que: «A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas9.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés

general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.»

30. Por lo dicho, se tiene que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el IBL que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

31. Por esta razón, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá

9 «En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.» determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por: i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la

adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibídem.

32. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

33. Es de señalar, que en su artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Caso concreto

34. Es importante recordar, que la sentencia apelada niega las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo acusado por medio del cual se reconoció la pensión de jubilación a la actora debe mantenerse incólume, toda vez que se tuvo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto del régimen anterior que le resultaba aplicable, esto es, la Ley 33 de 1985, mientras que para el IBL se aplicó la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, o en los últimos 10 año de servicios y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, ajustándose a los parámetros legales y jurisprudenciales.

35. La accionante, como apelante único, disiente de tal decisión toda vez el ingreso mensual para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba como retribución de sus servicios, al menos, claro está, que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Entonces, tiene derecho a la reliquidación de la prestación con la in