CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2014-00620-01(0711-16)-2019

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOSAlcance Ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva. Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria. Acerca del principio de proporcionalidad, de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley, cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA y el inciso 3.º del artículo 187 del CPACA, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas. En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de

la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

FUENTE FORMAL : LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 170 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 187 / LEY 734 DE 2002ARTÍCULO 18

COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA

IMPONER SANCIÓN DE DESTITUCIÓN Y SUSPENSIÓN A SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR La aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –CADH-, debe armonizarse con el orden jurídico interno del país. En este sentido, existe en la actualidad un criterio imperante en la Corte Constitucional, según el cual el Procurador General de la Nación, en virtud de la competencia asignada directamente por la Constitución Política en el art. 277-6, es competente para suspender y destituir a los servidores públicos de elección popular que incurran en toda clase de conductas que contravengan el derecho disciplinario. PRIMA DE SERVICIOS A SERVIDORES DEL NIVEL TERRITORIALImprocedencia / AUMENTO DEL PATRIMONIO DE UN TERCERO SIN CAUSA INJUSTIFICADA / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN ALCALDE MUNICPAL Se tiene que si bien el Consejo de Estado, profirió algunas decisiones en las cuales accedió a las pretensiones de reconocimiento de la prima de servicios para empleados del orden territorial, con efectos inter partes, no obstante las mismas no podían constituir de forma alguna autorización para que los entes territoriales

desconocieran normas de obligatorio cumplimiento, de rango constitucional y legal, que establecen el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y pudieran crear, a través de acuerdos y resoluciones, factores salariales para los funcionarios de los entes territoriales con desconocimiento de la vigencia del Decreto 1042 de 1978, pues el actuar de esta Corporación se encuentra legitimado al amparo del control de legalidad. Así las cosas, cualquier reconocimiento de una erogación, sin competencia para ello, conlleva indudablemente un enriquecimiento «injustificado» a favor de quien la percibe, dado que no tiene origen en la fuente constitucional y legal habilitada para ello. (…)se advierte que no le asiste razón al demandante cuando señala que hubo ausencia de configuración de la falta disciplinaria en atención a que los funcionarios territoriales tenían derecho a la prima de servicios, que mediante Decreto 2351 de 20 de noviembre de 2014 se reguló su pago y que no se demostró el enriquecimiento ilícito. (…) se probó el enriquecimiento injustificado, pues como se vio el demandante profirió la Resolución 122 de 1.º de julio de 2009 en virtud de la cual se efectuó el pago de la prima de servicios, de manera personal, a cada uno de los empleados del municipio, según los certificados aportados, cuya veracidad no fue puesta en duda, erogación que no podía ordenarse por el Alcalde a motuo proprio puesto que actuaría al margen del tenor del Decreto Ley 1042 de 1978, desconociendo que todo servidor público está sometido no solo al imperio de la Ley sino a un catálogo de deberes y

prohibiciones, con lo que se pretende evitar la extralimitación en el ejercicio de funciones públicas y preservar la igualdad material que debe imperar en un Estado Social de Derecho. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Interrupción La tesis vigente en materia de prescripción de la acción disciplinaria es la contenida en la sentencia de unificación de jurisprudencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, según la cual, dentro del término de los 5 años establecido por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el acto principal esto es el fallo de primera o única instancia con el cual interrumpe el término de prescripción.

NOTA DE RELATORÍA : Sobre la prescripción de la acción disciplinaria ,ver: C de E, Sección Segunda , C.P: Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 13 de febrero de 2014,rad 250002325000200700582 02

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978-ARTÍCULO 58 / DECRETO 2135 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00620-01(0711-16)

Actor: JAIME ALBERTO GUANCHA ARGOTY

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia.

Ley 1437 de 2011.

I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Jaime Alberto Guancha Argoty en contra de la sentencia del 23 de octubre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 2.1.1. Pretensiones Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jaime Alberto Guancha Argoty solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos de naturaleza disciplinaria:  Fallo de primera instancia de 21 de marzo de 2014, proferido dentro de la actuación disciplinaria radicada con el núm. 2014-71-669087 por la Procuraduría Provincial de Pasto, a través del cual se le sancionó disciplinariamente, en su condición de alcalde del municipio de Yacuanquer, con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por 10 años.  Fallo de segunda instancia de 20 de junio de 2014, proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, a través del cual se confirmó la decisión anterior.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: 1 F. 1 y s.s. Cuaderno principal. El expediente tiene los números de página en la parte inferior de cada folio.

 Se excluya el reporte de la sanción en el sistema de información que para tal efecto realiza la Procuraduría General de la Nación.  Se le reconozcan y paguen 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de perjuicios morales.  Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2.º del artículo 192 y numerales 1.º, 2.º, y 3.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.2. Fundamentos fácticos En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:  El concejo municipal de Yacuanquer aprobó el presupuesto de ingresos y gastos de ese ente territorial para la vigencia 2009 a través del Acuerdo 030 del 9 de diciembre de 2008, en el cual se incluyó el pago de la prima de servicios para los funcionarios de la planta de personal de la administración municipal.  En virtud de lo anterior, el señor Jaime Alberto Guancha Argoty en su condición de alcalde municipal2, a través de Resolución 122 de 1º de julio de 2009 «ordenó el pago de la prima de servicios a los funcionarios adscritos a la alcaldía en el periodo comprendido entre el 1º de julio de 2008 al 30 de junio de 2009».  Mediante auto del 11 de febrero de 2014 la Procuraduría Provincial de Pasto dio apertura al proceso disciplinario en contra del demandante3, a través del procedimiento verbal previsto en el título XI del libro IV de la Ley 734 de 2002, a fin de verificar si incurrió en la falta descrita en el artículo 48,

inciso 2.º del numeral 3.º y numerales 1.º, 2.º, 3.º, 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 al permitir un incremento patrimonial injustificado a favor de terceros al «extralimitarse en el ejercicio de sus funciones por el reconocimiento y pago de la prima de servicios del año 2009 a favor del personal adscrito a la planta de servicios del municipio de Yacuanquer, por un valor total de $7860.459».  A través de fallo de 21 de marzo de 2014, la Procuraduría Provincial de Pasto resolvió sancionar disciplinariamente al demandante, con destitución 2 Elegido para el periodo 2008-2011. 3 radicado IUC-D-2014-71 del cargo de alcalde municipal de Yacuanquer e inhabilidad general por el término de 10 años.  Frente a dicha providencia el accionante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por la Procuraduría Regional de Nariño mediante providencia de 20 de junio de 2014, confirmando la decisión anterior. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación4 El demandante invocó como vulnerados los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 9.º, 14, 18, 30, 128, 130, 137, 138, 140, 142 y 193 de la Ley 734 de 2002; 23, 232, 455 y 457 del Decreto 732 de 2009; la Ley 1437 de 2011 y el Decreto 2351 de 2014. Al desarrollar el concepto de violación, incurrió en una argumentación repetitiva y

poco organizada, no obstante, en síntesis dichos cargos son los siguientes5: (i) Violación de la ley como causal de nulidad. Desconocimiento del artículo 30 de la Ley 734 de 2002 por ocurrencia de la prescripción de la acción disciplinaria. Indicó que en este caso los hechos sobre los cuales se endilga la responsabilidad disciplinaria datan del año 2008 cuando se expidió el Acuerdo 030 de 9 de diciembre de 2008, en el que se incorporó el pago de la prima de servicios como gasto asociado a la nómina; por tanto, al contar los cinco años que indica la norma para determinar la prescripción de la acción disciplinaria, desde que se profirió el citado acuerdo y hasta la expedición de la decisión de segunda instancia de 20 de junio del mismo año se tiene que el plazo señalado se encuentra superado. a. Desconocimiento del debido proceso. Al respecto se indicó que sólo en segunda instancia la Procuraduría efectuó inspección a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de traer al proceso el acta de elección del demandante como alcalde del municipio de Yacuanquer, sin que se haya declarado nulidad de lo actuado; que no se valoró el fallo absolutorio proferido por la Contraloría 4 F. 6 5 Se aclara que los cargos de nulidad se trataran in extenso en el desarrollo del caso concreto. Departamental de Nariño siendo que a partir del informe que remitió dicha entidad es que se dio inicio al proceso disciplinario. b. Deficiencia probatoria: (i) No se probó la calidad de alcalde

municipal de Yacuanquer para el periodo 2008 – 2011 por parte del señor Guancha Argoty, pues no se incorporó al proceso copia auténtica del acta de elección y posesión; (ii) no se probó el pago efectivo de la prima de servicios a los funcionarios de la alcaldía ya que no se incorporó al proceso verbal el informe de auditoría adelantado por la Contraloría Departamental de Nariño, ni los comprobantes de egreso, pues dentro del proceso disciplinario solo se tuvieron en cuenta algunos acuerdos6 proferidos por el Concejo Municipal, la declaración extrajuicio de la dra. Mary Luz Portilla Achicaiza, el fallo de tutela dentro del proceso promovido por la señora Margarita Cárdenas contra el municipio de Yacuanquer y la copia de los actos administrativos por medio de los cuales se aprobó el presupuesto de la Contraloría Departamental de Nariño para las vigencias 2010 a 2013. (iii) la calidad de empleados territoriales de los beneficiarios de la prima de servicios, por cuanto los actos de nombramiento y posesión no fueron incorporados en legal forma al proceso, lo que contraviene los artículos 128, 130, 140, de la Ley 734 de 2002. Que se debieron excluir las pruebas obtenidas con violación a las garantías fundamentales. (ii) Violación a los principios de presunción de inocencia y favorabilidad como causal de nulidad. Que en este caso se sancionó al demandante por la falta gravísima derivada de la extralimitación de las funciones que dio lugar a un incremento patrimonial propio y de terceros, servidores del municipio de Yacuanquer, a quienes se ordenó pagar la prima de servicios

conducta prevista en el artículo 48, numeral 3.º, inciso 2.º de la Ley 734 de 2002, cargo que parte de la premisa de que los empleados del nivel territorial no tienen derecho a la prima de servicios; sin embargo dicho emolumento fue reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo aclarada dicha situación mediante Decreto 2351 de 20 6 027 de 2003, 028 de 2004,031 de 2005, 026 de 2006, 030 de 2008, 023 de 2010. de noviembre de 2014, que contempló la prima de servicios para todos los empleados del nivel territorial. (iii) Aplicación de responsabilidad objetiva proscrita por el código disciplinario único como causal de nulidad de los actos administrativos acusados. Dijo que el incremento patrimonial injustificado a favor de los terceros no puede constituir en sí misma la falta disciplinaria en tanto sólo puede ser sancionable a título de dolo o culpa. Además que no se tuvieron en cuenta las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria señaladas en los numerales 2.º y 6.º de la Ley 734 de 2002, referentes al actuar en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado y actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. Tales causales se configuran en este caso en tanto que el Concejo Municipal de Yacuanquer había ordenado el pago de la prima en mención y al ordenar el demandante el pago de la prima de servicios, en su condición de alcalde municipal, lo hizo en cumplimiento de un deber constitucional y legal como es el respeto al

derecho al trabajo y percibir una remuneración por el salario. (iv) Falsa motivación. Dijo que la sanción impuesta al demandante es desproporcionada, toda vez que la autorización de pago de la prima de servicios efectuada mediante Acuerdo 030 de 2008 del Concejo Municipal de Yacuanquer, se encontraba respaldada en varios pronunciamientos del Consejo de Estado que han reconocido ese emolumento a los empleados territoriales y, que tampoco el valor pagado por concepto de asignación básica más la prima de servicios en ningún momento supera los máximos contemplados por el Gobierno Nacional. Que esto implica una violación del artículo 18 del CDU. 2.2. Contestación de la demanda La Procuraduría General de la Nación7, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que los actos administrativos disciplinarios se ajustan al orden legal, comoquiera que el proceso disciplinario se surtió observando la ley procesal disciplinaria vigente y con garantía plena del derecho al debido proceso y de igual forma, las decisiones adoptadas se emitieron 7 Escrito que obra a folios 672 y s.s. previa valoración integral de la prueba y de los argumentos de defensa. Al efecto explicó lo siguiente: El proceso disciplinario AC 14-2013-123, se adelantó como resultado de la auditoría realizada al municipio de Yacuanquer por parte de la Contraloría Departamental de Nariño, donde se encontró que el demandante reconoció y ordenó el pago de la prima de servicios a favor de los funcionarios adscritos a la administración municipal, por el periodo comprendido entre el 1.º de julio de 2008

al 30 de junio de 2009, por $7860.459, reconocimiento económico que ocurrió sin amparo legal en virtud de que dicho beneficio está regulado sólo para funcionarios del orden nacional y no territorial. Para adoptar la decisión disciplinaria se tuvieron como pruebas los comprobantes de egreso de 5 de agosto de 2009, por medio de los cuales se pagó la prima de servicios correspondiente al periodo comprendido el 1.º de julio de 2008 a junio de 2009; así como el certificado de disponibilidad presupuestal 20090430 y registro presupuestal 2009416 de 3.º de julio de 2009, donde se certifica la disponibilidad y se registra el valor por $7860.459 por concepto de prima de servicios, así como la Resolución 122 de 1.º de julio de 2009 por medio de la cual se ordenó el pago de la prima de servicios al personal adscrito a la planta de personal del municipio de Yacuanquer, pago que se llevó a cabo el 5 de agosto de 2009. Que igualmente el apoderado del investigado aportó pruebas documentales y se allegaron otras por petición del mismo, que fueron decretadas por el despacho. Igualmente se tuvo en cuenta la declaración de la señora Mari Luz Portilla Achicaiza. A partir de las anteriores pruebas, se advirtió que el demandante incurrió en la falta disciplinaria gravísima, prevista en el artículo 48, numeral 3.º inciso 2.º de la Ley 734 de 2002, ello aunado al perjuicio económico causado al Estado y a que no se probó que el demandante exigió a los funcionarios beneficiarios el reintegro de los dineros que les canceló por prima de servicios.

Dijo que no puede aceptarse el argumento según el cual el alcalde actuó en cumplimiento de un deber legal, al fundar su actuación en el Acuerdo 030 de 9 de diciembre de 2008, en atención a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 111 de 1996, Estatuto Orgánico de Presupuesto, esto por cuanto quien elaboró y presentó el proyecto de presupuesto es el acalde municipal. De conformidad con el artículo 143 del CDU, en segunda instancia se decretaron pruebas de oficio y conforme con lo señalado en los artículos 171 y 180 del CDU, la Procuraduría dispuso llevar a cabo una visita especial a la Delegación Departamental de la Registraduría Nacional a fin de allegar los documentos de declaratoria de la elección del señor Guancha Argoty como alcalde municipal de Yacuanquer en el periodo 2008-2011, por lo que dicha ausencia inicial del documento no puede afectar la validez del proceso disciplinario, en tanto en primera instancia obraba el acta de posesión como alcalde. Si bien es cierto que el gobierno nacional mediante Decreto 2351 de 2014 reguló el pago de la prima de servicios a los empleados territoriales no obstante dicho beneficio económico aplica para aquellos funcionarios vinculados o que se vinculen a partir de 2015. En este caso no se produjo la prescripción de la acción disciplinaria por cuanto el pago se realizó el 5 de agosto de 2009 y la decisión de primera instancia se profirió el 1.º de marzo de 2014 y fue notificado en estrados. Precisó que la naturaleza de la función realizada por la Contraloría Departamental

de Nariño es de naturaleza jurídica distinta al control disciplinario ejercido por la Procuraduría General de la Nación, pues son jurisdicciones con objeto, sujetos y fines diferentes. Tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia T1093 de 2004. De igual manera se determinó en forma definitiva que su actuación fue intencional y dolosa dado que como ordenador del gasto realizó en forma consciente todos los pasos para disponerle pago, cobrar y mantener en su poder el producto de una prima de servicios en forma ilegal y ordenó, pagó y permitió que los servidores municipales de la época (agosto de 2009) cobraran el citado emolumento, que no fue reintegrado, por lo cual se produjo un incremento ilegal de sus patrimonios. Finalmente propuso la excepción de falta de causa para pedir, con base en que la sanción tuvo lugar luego de agotarse un procedimiento disciplinario bajo un trámite oportuno, debido, ajustado a derecho y respetuoso del derecho a la defensa y las garantías procesales y constitucionales que le asistían en su condición de investigado y por ende, mal puede hablarse de causación de perjuicios y de condena a la Procuraduría General de la Nación por ese concepto. 2.3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda por auto de 16 de enero de 2015 y ordenó la notificación a la Procuraduría General de la Nación8. 2.3.1 Audiencia Inicial El 5 de agosto de 2015 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el art. 180 del CPACA9.

En ella se tuvo por saneado el proceso al no advertir causal de nulidad que invalide lo actuado. En cuanto a la excepción de falta de causa para pedir, el a quo señaló que la misma no tenía la connotación de previa, razón por la cual, sería resuelta al momento de proferir la respectiva sentencia. Fijación del litigio. La litis se delimitó en los siguientes términos: «[…] ¿Debe declararse la nulidad del fallo de primera instancia del 21 de marzo de 2014, dentro del expediente 2014-71-669087, emitido por la Procuraduría Provincial de Pasto y el fallo de segunda instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, por medio de los cuales, se le impuso y se confirmó la sanción al actor de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos públicos por diez (10) años por ser violatorio del debido proceso?»10. El Tribunal procedió al decreto o práctica de pruebas11, y fijó el 2 de septiembre de 2015 a efectos de llevar a cabo la audiencia de práctica de pruebas, en la cual, una vez culminada, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión12. Alegatos de conclusión. Los apoderados de las partes demandante13 y demandada14 reiteraron los argumentos de la demanda y la contestación, sin agregar razonamientos nuevos. 8 f. 660. 9 Ff. 717 y ss. 10 f.721 11 f. 504. 12 ff. 770 y s.s. 13 ff. 820 y s.s. 14 ff. 790 y s.s. Por su parte, el Ministerio Público15 consideró que deben negarse las

pretensiones de la demanda por cuanto en este caso no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso, ni a la imparcialidad en la valoración probatoria. 2.4. Sentencia de primera instancia16 El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 23 de octubre de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante17, con fundamento en lo siguiente:  Argumentó que todas las etapas del procedimiento disciplinario se adelantaron garantizando el derecho a la defensa que incluye una rigurosa valoración probatoria, por lo que encontró que le asistió razón a la Procuraduría al reprocharle al demandante el reconocimiento y pago, tanto para él como para los servidores públicos del municipio de Yacuanquer, la citada prima de servicios, sin tener soporte legal para ello.  Indicó que la presentación del proyecto de presupuesto fue realizada por el alcalde municipal, donde no debió consignarse el rubro para el pago de dicho concepto; que se tramitó y fue aprobado por el concejo municipal mediante Acuerdo 030 de 2008 y luego, nuevamente, el alcalde municipal profirió la Resolución 122 de 1.º de julio de 2009, por medio de la cual se ordenó el pago de la prima de servicios, para lo cual se soportó inclusive en el artículo 315 superior, las Leyes 6ª de 1945, 41 de 1975, 244 de 1995, así como también en el Decreto Ley 1042 de 1978; sin embargo, esta última norma no hizo extensiva dicha prima a los empleados del nivel territorial, que por ello, la imputación que le formuló la Procuraduría al

demandante a título de dolo se encontraba estructurada y el desconocimiento de la ley no servía de excusa.  Explicó que si bien es cierto el Decreto 2351 de 2014, reguló el pago de la prima de servicios a empleados territoriales otorgándoles el reconocimiento de ese factor salarial, sin embargo, los hechos investigados ocurrieron con anterioridad a su expedición, por lo que antes no existía sustento jurisprudencial o legal que le permitiera a las Asambleas o Concejos 15 ff. 773 y s.s. 16 ff. 846 y s.s. 17 Ibidem. Minuto 1.05.00 Municipales, regular por vía de acuerdo el régimen salarial y prestacional de sus empleados, siendo materia restrictiva del Congreso de la República.  Era irrelevante examinar la conducta y testimonios de los concejales que aprobaron el presupuesto en el cual se consignó el rubro para el pago del concepto criticado y no se puede aceptar que no se presentó un incremento patrimonial propio y a favor de terceros, cuando efectivamente sí existió con la decisión administrativa expedida sin fundamento legal.  Consideró que no operó la prescripción de la acción disciplinaria por cuanto el reconocimiento de la prima de servicios se efectuó a través de la Resolución 122 de 1.º de julio de 2009.  Condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante. 2.5. Recurso de apelación El apoderado del demandante apeló el fallo de primera instancia con base en los argumentos que se sintetizan a continuación18: 1.- Se incurrió en prescripción de la acción disciplinaria pues los hechos datan

desde el año 2008 cuando se aprobó el presupuesto de ingresos y gastos del municipio de Yacuanquer para 2009, lo que ocurrió a través del Acuerdo 030 de 9 de diciembre de 2008 y el fallo de segunda instancia se profirió el 9 de julio de 2014, con lo que se superó el término señalado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 2.- Se incurrió en un error en la adecuación típica porque: (i) existe un tipo disciplinario que subsume de manera inequívoca la conducta desarrollada por el servidor público (artículo 35, numeral 1519 de la Ley 734 de 2002), pero el juez disciplinario decidió aplicar un tipo que no se encuadra dentro de la conducta 18 Ff. 855 19 “Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido: (…)

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.” disciplinaria como lo es el artículo 48, numeral 3.º, inciso 2.º20; (ii) se partió de la premisa consistente en que los funcionarios territoriales no tienen derecho a la prima de servicios ignorando la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia (no indicó sentencia alguna), aunado a que mediante Decreto 2351 de 20 de noviembre de 2014 se reguló su pago; (iii) no se demostró el enriquecimiento ilícito siendo necesario para el tipo disciplinario y para poder imponer la sanción;

(iv) no existen las pruebas para acreditar la conducta que se le atribuyó al demandante, dado que no se incorporó en debida forma al procedimiento disciplinario el hallazgo efectuado por la Contraloría Departamental; (v) sólo hasta la segunda instancia se constató el acta de elección del demandante como alcalde municipal, a través de la introducción al proceso de una prueba ilegal y que por ello se debió declarar la nulidad de todo lo actuado, (vi) se omitió realizar una valoración probatoria del proceso de responsabilidad fiscal IP 2042013, en el cual se decidió archivar el proceso de responsabilidad fiscal (vii) no se tuvo en cuenta que el Acuerdo 030 de 19 de diciembre de 2008 no fue suspendido ni anulado por la jurisdicción contenciosa. 3.- Error al determinar el grado de culpabilidad. No se logró determinar el dolo toda vez que no se obtuvo el testimonio de los concejales que participaron en la elaboración del Acuerdo 030 de 19 de diciembre de 2008 ni mucho menos de los beneficiarios del pago de la prima de servicios, sin embargo la conducta sancionada habla del incremento patrimonial propio y a favor de terceros. 4.- Se desconoció el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, por cuanto la autorización de pago señalada en el Acuerdo 030 de 2008 se encontraba respaldada por varios pronunciamientos del Consejo de Estado, que han reconocido el pago de la citada prima a los funcionarios territoriales (no citó sentencia alguna). 2.6. Trámite en segunda instancia. 20 “Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

3. Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”. A través de auto de 23 de septiembre de 2016 se admitió el recurso de apelación promovido por el demandante21 Y través de providencia de 13 de enero de 2017 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión22. En dicha oportunidad se pronunciaron tanto el apoderado del demandante23 quién reiteró los argumentos señalados en el recurso de apelación, como la apoderada de la Procuraduría General de la Nación24 quien insistió en que los fallos disciplinarios seguidos en contra del demandante se ajustaron al marco legal, agregando únicamente que si bien la jurisprudencia sobre el tema no fue pacífica, debía tenerse en cuenta que la Corte Constitucional se pronunció frente al Decreto Ley 1042 de 197825 declarando exequible la expresión del orden nacional, por lo que si el alcalde municipal quería inaplicar esa norma, previo al estudio de la Corte, debió justificar su decis