CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2015-00079-01(2333-17)

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL - Elementos / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / CARGA DE LA PRUEBA / PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO – No

acreditación / TÉCNICO DE SISTEMAS DE EMPRESA DE SOCIAL DEL

ESTADO

[L]e corresponde al accionante suministrar todos los elementos que lleven al convencimiento de que, en efecto, se desarrolló un contrato de trabajo. (…) Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno insistir en que se requiere de la concurrencia de tres elementos, a saber (i) prestación personal del servicio, (ii) remuneración y (ii) subordinación y dependencia. Respecto del primero de ellos, no se tiene real certeza, dado que si bien los testimonios recaudados coinciden en que el accionante laboró en la ESE Hospital Civil de Ipiales (Nariño), lo cierto es que no se allegó al proceso prueba alguna que acredite la vinculación de este con las mencionadas cooperativas de trabajo asociado, con lo cual pueda llegarse al convencimiento de que esa figura legal fue utilizada para propósitos diferentes a los de la norma que la consagra NOTA DE RELATORIA: Referente a los elementos de la relación laboral, ver: C. de E, sentencia de 4 de febrero de 2016, Rad. 0316-14, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Frente a las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, Exp. D-1430, M.P

Hernando Herrera Vergara. obre la noción de funcionario de hecho, ver: C. de E, Sentencia del 5 de mayo de 2016, Rad. 2119-15.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 - NUMERAL 3 / DECRETO 2400 DE 1968 - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO COMO EMPRESAS DE

INTERMEDIACIÓN LABORAL – Prohibición / CARGA DE LA PRUEBA /

TÉCNICO DE SISTEMAS DE EMPRESA DE SOCIAL DEL ESTADO

[R]esulta reprochable cuando las entidades públicas contratan a un tercero para que a su vez vincule a personas naturales que prestan sus servicios en tales instituciones bajo el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, cuando lo cierto es que en la práctica se configuran los elementos de la relación laboral. Para llegar a esta conclusión, debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias y reglas legales que prevén las normas en la materia.(…)[L]as normas que regulan la materia y la jurisprudencia (…) han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o

permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes. No obstante, no puede tenerse la certeza acerca de que las anteriores prohibiciones fueron desatendidas por las cooperativas a las que supuestamente se encontraba vinculado el demandante, en la medida en que este no probó que tuviera relación con ellas, pues, como se indicó en precedencia, se acreditó que la ESE suscribió contratos con aquellas, pero no que estas lo hubiesen contratado, así que no se tiene certidumbre sobre las condiciones laborales o contractuales en virtud de las cuales desempeñó sus labores en la ESE. Por lo tanto, a pesar de que de los testimonios recaudados puede derivarse que el demandante prestó sus servicios a la ESE, no hay modo de que esta Sala pueda evidenciar que la figura del cooperativismo haya sido utilizada indebidamente por la accionada y las mencionadas cooperativas, por cuanto no se conocen las condiciones de tiempo y modo en que aquel fue vinculado para finalmente trabajar en la institución de salud y, en esa medida, no se probó la existencia del primer elemento de la relación laboral (prestación personal del servicio).NOTA DE RELATORIA: Frente a la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, ver: C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 27 de abril de 2016, Rad. 66001-23-31-000-2012-00241-01 (252514). En cuanto a la procedencia de la aplicación de la legislación civil y no

comercial en caso de incurrir en la prohibición de utilizar las cooperativas de trabajo como empresas de intermediación laboral, ver: Corte Constitucional, Sentencia T 962 de 2008.

FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 167 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306

CONTRATO REALIDAD / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS – No configuración / REMUNERACIÓN - No acreditación /

SUBORDINACIÓN – Acreditación / CONCURRENCIA DE ELEMENTOS DE LA

RELACIÓN LABORAL / TÉCNICO DE SISTEMAS DE EMPRESA DE SOCIAL

DEL ESTADO

[E]l actor no acreditó haber recibido alguna suma de dinero por prestar sus servicios, en la medida en que no allegó prueba de tal retribución, sino que únicamente las testigos afirmaron que recibía una remuneración; sin embargo, esa referencia no es suficiente para demostrar esta situación, puesto que el pago del salario bajo esa modalidad comporta un tema individual y personal en relación con el que, se reitera, no se tiene certidumbre. Y, en lo atañedero al tercer elemento, el de subordinación y dependencia, esta Corporación aclara que se trata de una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista

ningún tipo de independencia. (…) Al proceso sí se aportaron medios probatorios con los que se certificara que el actor estaba sometido a las reglas laborales de la ESE, por cuanto esta tenía la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, poder disciplinario, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales a dicho requisito ; no obstante, la mera acreditación de este elemento no comporta per se una decisión favorable sobre la existencia de la relación laboral, toda vez que se requiere la configuración simultánea de todos las mencionadas exigencias.En tales condiciones, no se encuentra probada la configuración de una relación laboral que conlleve la nulidad del acto administrativo acusado, contrario a lo afirmado por el a quo que otorgó a los testimonios una valoración más allá de su real contenido y alcance, pues con ellos sustituyó el deber del demandante de acreditar que tenía un vínculo laboral con las cooperativas y que por ello recibía una remuneración, elementos estos necesarios para estructurar la relación de esa naturaleza. CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo [E]sta Sala considera que la referida normativa [Artículo 188 del CPACA] deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe,

por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas. NOTA DE RELATORIA: Referente a la condena en costas subjetiva, ver: C. de E, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2016, Rad. 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. del 16 de julio de 2015, Rad. 40442013, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / LEY 1564 DE 2012ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00079-01(2333-17)

Actor: GERARDO ANDRÉS VALLEJO LÓPEZ

Demandado: EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO (ESE) HOSPITAL CIVIL DE IPIALES (NARIÑO) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 3 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 83 a 90 vuelto). El señor Gerardo Andrés Vallejo López, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Civil de Ipiales (Nariño), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones. Se declare (i) «[…] la nulidad del […] OFICIO […] G-685 del 21 de julio de 2014 […]», por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes; y (ii) que se declare que tal relación ocurrió «[…] desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 30 de abril de 2012 […]».

A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de «[…] las acreencias laborales y demás derechos causados […]», tales como cesantías y sus intereses, primas, vacaciones, sanción moratoria, «indexación», aportes al sistema integral de seguridad social y parafiscales e indemnización por daños morales. Todo lo anterior debidamente actualizado y con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] se vinculó como [t]écnico de sistemas en el área de sistemas del HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E., a través de diversos contratos desde el 1 de febrero de 2007 hasta el 30 de abril de 2012, sin solución de continuidad» (sic), por medio de

cooperativas de trabajo asociado, período durante el cual se configuraron los elementos de una relación laboral con la ESE accionada, dado que prestó sus servicios «[…] en forma personal, subordinada, continua, permanente, habitual e ininterrumpida». Que, en forma específica, «[l]a subordinación la ejerció el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES E.S.E. puesto que […] estuvo supeditado a las órdenes directas de los [g]erentes, [s]ubgerentes administrativas y científicos y demás directivos de turno […]», mientras que «[l]as COOPERATIVAS DE

TRABAJO ASOCIADO COOPROACT, COOSERVI, COTRASIP, COOSERVI

[sic] y FUTUROCOOP, nunca ejercieron subordinación sobre [él] […]; no le impusieron ninguna clase de horario, no le señalaron plan de trabajo, ni le cancelaron salarios de su autónomo y propio pecuni[o], ni ejercieron poder disciplinario o reglamentaron su actividad, lo cual s[í] hizo [dicho] Hospital […]» (sic). Que el 29 de mayo de 2014 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 11 de la Ley 65 de 1946; 49 de la Ley 91 de 1989; 1 de la Ley 70 de 1988; 99 de la Ley 50 de 1990; 32

de la Ley 80 de 1993; 2 (parágrafo) de la Ley 244 de 1995; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 4 (parágrafo) y 7 (numerales 1 y 4) de la Ley 1233 de 2008; 63 de la Ley 1429 de 2010; 5 del Decreto 1054 de 1938; 5 del Decreto 484 de 1944; 2 del Decreto 2929 de 1944; 1 del Decreto 2567 de 1946; 8 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 45, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 17, 20, 23, 25 y 33 del Decreto 1045 de 1978; y 3 y 7 del Decreto 2025 de 2011. Asimismo, los Decretos 1600 y 2767 de 1945. Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la configuración de tales elementos. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 101 a 110). La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y su defensa se limitó a la formulación de las

excepciones denominadas legalidad de los contratos realizados, inexistencia de obligación de pagar conceptos prestacionales reclamados, del elemento de subordinación y de pago o remuneración, los contratos suscritos por el Hospital no se celebraron para esconder relaciones laborales y prescripción. 1.6 La providencia apelada (ff. 395 a 412). El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 3 de noviembre de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que se configuraron los elementos propios de una relación laboral. En principio, precisó que «[…] el elemento de prestación personal del servicio, queda efectivamente acreditado […] habida cuenta [de] que el demandante prestó sus servicios como [t]écnico en [s]istemas directa y personalmente ante el Hospital Civil de Ipiales E.S.E., sin que haya podido delegar su función, disponer un horario de trabajo a su independencia, ni tampoco organizar sus propias actividades. Esas funciones de ese servicio lo prestó de manera permanente en los horarios de servicios de la entidad hospitalaria valga reiterar en la semana de 7:00 am a 12 meridiano y de 2:00 pm a 5:00 pm, de 2:00 pm a 6:00 pm, incluyendo horarios adicionales de fin de semana cuando se requería soporte técnico o se había el llamado por parte de cualquiera de los usuarios o servidores de la E.S.E.» (sic). Que «[e]l elemento de la subordinación […] se encuentra acreditado al punto de que el demandante no podía organizar su horario de trabajo, ni su agencia, ni su tiempo de servicio, ni su forma de prestar el servicio, sino que

estaba sujeto a las órdenes de los jefes entre ellos: la [j]efe de [s]istemas (testigo), el [d]irector o [s]ubdirector [a]dministrativo y/o el [g]erente o [d]irector [g]eneral de la E.S.E. Hospital Civil de Ipiales», por lo que «[e]stá demostrado que […] no podía decidir si asistía o no a prestar sus servicios, los servicios en mención en el horario que él organizara o que pudiere negarse a hacerlo […]». Sostiene que «[…] el elemento de remuneración está claramente verificado en el entendido que la remuneración, solamente salario, era cancelada por parte del Hospital Civil de Ipiales E.S.E., pero por conducto de las cooperativas […]» (sic). En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] TERCERO: […] pagar a favor del [demandante] […] los conceptos que le corresponden en razón de prestaciones sociales y/o factores salariales que se hubieren cancelado a los demás servidores de la entidad que tengan el mismo grado del demandante, correspondiente al período comprendido entre el 1 de marzo de 2007 a 30 de abril de 2012. Igualmente se dispondrá a título de indemnización el pago de lo que hubiere correspondido a aportes al sistema de seguridad social, en salud, pensiones y riesgos profesionales, en su debida proporción. También se dispondrá que el tiempo en referencia tomado como existencia de relación laboral debe tenerse en cuenta para efectos pensionales.

[…] (sic para toda la cita). De igual modo, negó la pretensión referente a la sanción moratoria, toda vez que «[…] sólo a partir de esta sentencia es que se declara la relación contractual y nacen los derechos derivados de la misma por lo tanto no habría lugar a reconocer los valores pretendidos por mora en el pago en razón a que la mora no se ha configurado» y «[t]ampoco se reconocerán los perjuicios morales, habida cuenta [de] que no fueron demostrados […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 414 a 424). La demandada, por conducto de su apoderado, formuló recurso de apelación, en el que reitera sus argumentos de defensa e insiste en que «[d]e la prueba arribada al proceso […] no está demostrad[a] la existencia de contratos de prestación de servicios suscritos entre el Hospital Civil de Ipiales E.S.E. y el [demandante] […] NO hay prueba documental al respecto; por lo que mal puede el a-quo dar por sentado la existencia de esos contratos de prestación de servicios […]» (sic); además de que el Tribunal de instancia «[…] en la sentencia da a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las cooperativas asociativas de trabajo […] y el HOSPITAL CIVIL DE IPIALES, un alcance que no lo tienen en relación a que desprende de ahí una relación contractual con el [actor] […] y la entidad demandada, y hace decir a la prueba sin estar demostrado que las Cooperativas asociativas de trabajo suscribieron contratos de prestación de servicios en nombre y representación del demandante, y el HOSPITAL […] en los términos y condiciones señalados en la demanda incoada» (sic).

Que el a quo «[…] no analiz[ó] en la sentencia que el demandante jamás desempeñ[ó] de manera concreta funciones de un técnico en sistema o de un auxiliar de sistemas, de conformidad con el manual de funciones que se allegaron al expediente, y donde se demuestra que no se lo puede equiparar a un servidor público dado que sus funciones se limitaban a mantenimiento, arreglo, soporte técnico, y otras actividades elementales, de sistemas sin que se requiera de conocimientos especializados o suficiente preparación o capacitación, con lo cual no se puede fijar en la sentencia un punto de partida para expresar que se le debe reconocer las prestaciones sociales con lo que devengaba un mismo empleado que tenga el mismo grado del demandante, dado que no existía una persona que cumpliera las mismas funciones del demandante […]» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 14 de diciembre de 2016 (ff. 439 a 441) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 448), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 8 de julio de 2020 (f. 454), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 del CCA, oportunidad aprovechada por las primeras para

reiterar sus argumentos de demanda, defensa y apelación1. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la ESE Hospital Civil de Ipiales (Nariño) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como técnico de sistemas, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron propios de una relación laboral, como lo aduce la accionada. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo

podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar». Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la

remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como

contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19682, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones . La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de

funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, 2 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos. De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales

remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3. De igual manera, en decisión la subsección B de esta sección segunda4 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia , es decir, que la labor sea inherente 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33000-2012-00020-01 (316-2014). a la entidad, y la equidad o similitud , que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos

económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Cooperativas de trabajo asociado. La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actua