CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2015-00271-01(3155-17)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como quiera al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe calcularse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 21

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá D.C., siete (7) de febrero dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00271-01(3155-17)

Actor: SOLIER GUILLERMO CABRERA GUERRERO

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda presentada por

Solier Guillermo Cabrera Guerrero contra COLPENSIONES.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Solier Guillermo Cabrera Guerrero, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita que se declare constituido el silencio administrativo negativo frente al derecho de petición que formuló el 1.° de diciembre de 2014, radicación número 2014-10038155, así como la nulidad del acto administrativo originado como consecuencia de dicho silencio, por el cual se le negó la reliquidación de su pensión de jubilación.

Como consecuencia de lo anterior, pide que se ordene a COLPENSIONES realizar la actualización de su historia laboral para que se incluyan los tiempos cotizados para seguridad social en pensión, por el periodo comprendido entre el 15 de enero de 1996 y el 31 de enero de 2006. Así mismo, pide que se declare la nulidad parcial de la Resolución 3172 del 17 de noviembre de 2006 expedida por el Instituto de los Seguros Sociales, y que en consecuencia se declare que tiene derecho a que COLPENSIONES le reliquide y

pague su pensión de jubilación con todos los factores de salario devengados y pagados durante el último año de servicios, comprendido entre el 30 de enero de 2005 y el 31 de enero de 2006, tales como la asignación básica, las primas anual, semestral, de navidad, gradual, de vacaciones, de saturación, de antigüedad y de retiro, las vacaciones y el incremento de vacaciones, a partir del 1.° de febrero de 2006. De igual forma reclama las diferencias entre lo que se le ha venido pagando por concepto de pensión y lo que se ordene cancelar en la sentencia respectiva, ajustadas de conformidad con el IPC, y que se dé cumplimiento al fallo de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos El señor Solier Guillermo Cabrera Guerrero laboró al servicio del Estado de la siguiente manera: con la Alcaldía de Pasto del 22 de marzo de 1971 al 1.° de marzo de 1975, del 1.° de junio de 1975 al 4 de febrero de 1976, del 29 de enero de 1982 al 7 de febrero de 1985 y del 19 de marzo de 1985 al 21 de junio de ese mismo año; con la Gobernación de Nariño del 10 de septiembre de 1980 al 3 de junio de 1981; en el IDATT Nariño del 11 de octubre de 1993 al 26 de enero de 1995; y en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM del 15 de enero de 1996 al 31 de enero de 2006, donde desempeñó el cargo de auxiliar

administrativo en Tumaco – Pasto sede de gerencia. Nació el 1.° de febrero de 1946, por lo que al momento de expedición de la Ley 100 de 1993 contaba con 47 años de edad y 22 de servicio, siendo beneficiario del régimen de transición, y contar con 10.409 días de aportes a la seguridad social. Mediante Resolución 3172 del 17 de noviembre de 2006 el Instituto de Seguros Sociales reconoció en su favor una pensión de jubilación por aportes, pero desconoció que cuenta con servicios al Estado por más de 20 años entre el 22 de marzo de 1971 y el 31 de enero de 2006 y que debía calcularse con todos los factores de salario devengados en el último año de servicios según lo establecido en el parágrafo 2.° del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, que remite a los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como disposiciones violadas se citaron los artículos 2.°, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, las Leyes 57 y 153 de 1887, los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978, las Leyes 33 y 62 de 1985 y los Decretos 1158 de 1994 y 2143 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el actor alegó que la entidad de previsión al

disponer que para la liquidación de su pensión era aplicable en pleno la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, efectúa claramente una incorrecta interpretación del artículo 36 de la referida ley, el cual ordena que para estas personas beneficiarias del régimen de transición se aplicará en su plenitud el régimen anterior, esto es, la edad para acceder al derecho pensional, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la prestación, aspecto este último sobre el cual COLPENSIONES considera que hace relación únicamente con el porcentaje del 75%, no a los demás aspectos (factores y forma de liquidar la pensión), interpretación ésta que resulta errónea, pues el concepto integral de «monto» corresponde a la suma del porcentaje, base liquidable y factores. Insistió que en consecuencia, la entidad demandada desconoce sus derechos de rango constitucional tales como el respeto de aquellos que fueron adquiridos con justo título y el principio de favorabilidad laboral. 1.2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia proferida el 5 de mayo de 2017, declaró configurado el silencio administrativo negativo frente a la petición radicada el 1.° de diciembre de 2014 y denegó las pretensiones de la demanda.1 Consideró que el demandante nació el 1.° de febrero de 1946, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad y por ello era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de esta disposición normativa. Adujo que la Resolución 3172 de 2006 toma en cuenta el periodo comprendido

entre el 22 de marzo de 1971 y el 26 de enero de 1995, existiendo un lapso que no fue reconocido y que va del 15 de enero de 1996 al 31 de enero de 2006, no obstante que existe una certificación expedida por el patrimonio autónomo remanente PAR que atiende las obligaciones de la extinta TELECOM, en la que se demuestra que sí lo laboró, razón por la cual el actor formuló una solicitud en tal 1 Folios 117-121 sentido el 1.° de diciembre de 2014. Así la cosas, como quiera que es obligación del afiliado la de corregir su historia laboral oportunamente, lo cual hizo con la presentación de este derecho de petición, dicho argumento de la demanda queda sin base, toda vez que ya efectuó la actuación que debía realizar. Esgrimió, frente a la petición de que se reliquide la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios, que no es posible acceder a ella toda vez que el IBL no hace parte del régimen de transición y por tanto se regula de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme la posición adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 en las que se estableció que el IBL no forma parte del régimen de transición y que los factores que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión deben ser los efectivamente cotizados y tengan carácter remunerativo del servicio. En este caso, consideró el a quo que no es procedente declarar la nulidad del acto acusado por cuanto no existe ningún documento que dé cuenta de los aportes

realizados al sistema pensional frente a los factores salariales cuyo reconocimiento se pretende, «… y como no se acredita dicho aspecto de nada ayuda que se reconozca el tiempo no tenido en cuenta en la resolución, en el sentido en que dicha modificación no afecta el monto que se reconoció, por la falta del documento que certifique las cotizaciones realizadas al sistema por los factores efectivamente devengados. Es así que unos son los factores devengados y otros los aportes efectivamente cotizados, por lo cual no habrá lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de otros adicionales»2 1.3. La apelación La parte demandante, inconforme con la decisión, apeló la sentencia.3 Expresó que el tribunal hace una indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, rompiendo así con principios de inescindibilidad e integralidad de la norma y de favorabilidad que pregona la misma Corte Constitucional, así como el hecho de que dicha jurisprudencia estuvo dirigida solo a las personas beneficiarias del régimen de congresistas. Señaló que la jurisprudencia no es fuente de derecho principal sino auxiliar, siendo la ley la principal, de carácter vinculante y obligatorio; que además, respecto del concepto de «monto» existen diversas interpretaciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: la del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 210 y de la Corte Constitucional dictada en múltiples sentencias como son la T472/00, T-1122/00, T-235/02, T-631/02, T-1000/02, T-169/03, entre otras, y la que

se consagra en las citadas sentencias C-258/13 y SU 230/15, por lo que atendiendo el ya referido carácter de criterio auxiliar de la jurisprudencia y el principio de favorabilidad, debe preferirse la aplicación que se ha dado al 2 Folio 120 vto. 3 Folios 127 a 134 precedente del Consejo de Estado y del propio tribunal constitucional que apareja principios de favorabilidad y de integralidad de la norma, y de contera permite respetar el derecho a la igualdad de quienes son beneficiarios de unos derechos consolidados. Añadió que otro factor a tener en cuenta es que la referida jurisprudencia de la Corte Constitucional no puede ser aplicable en su caso concreto, como quiera que la reclamación objeto de la litis se inició con mucha anterioridad a la fecha en que se profirió la sentencia de unificación SU-230/15, es decir, no se puede conferir efectos retroactivos a esta decisión, mientras que la que sí estaba vigente era la decisión del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Reforzó este argumento con el principio de confianza legítima respecto de este precedente. Adujo que el principio de sostenibilidad financiera no puede ser óbice para efectuar una interpretación desfavorable a los trabajadores y que incluso el ejercicio que debe hacer el juez de instancia es el de sopesar principios constitucionales que se encuentran en conflicto: por una parte la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la confianza legítima, la seguridad jurídica y los derechos adquiridos, y de otra, la sostenibilidad presupuestal, siendo evidente que la labor de la autoridad judicial debe estar encauzada a proteger los primeros frente al segundo.

Finalmente insistió en que el juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe en todo momento respetar el precedente vertical emitido por su superior jerárquico que es el Consejo de Estado, y por ello puede apartarse válidamente del lamentable criterio que maneja la Corte Constitucional sobre este tema. 1.4. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales.4 1.5. El Ministerio Público No emitió concepto.

2. Consideraciones Según se desprende del recurso de apelación el problema jurídico se contrae a establecer si la pensión del señor Solier Guillermo Cabrera Guerrero, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que devengó en el último año de servicios, o para tal efecto debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad. 2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 4 Folios 152 a 154

Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20185, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía

administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso:

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL,

que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. (…)

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones,

indudablemente, le son más favorables. En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así:

99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización

pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.»

3. Caso concreto En el proceso no se discute que el señor Cabrera Guerrero es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 1.° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social contaba con más de 40 años, ya que nació el 1.° de febrero de 1946.6

Efectuó aportes para pensiones así:7 con la alcaldía municipal de Pasto (Caja de Previsión Municipal) del 22 de marzo de 1971 al 1° de marzo de 1975, del 1.° de junio de 1975 al 4 de febrero de 1976, del 29 de enero de 1982 al 7 de febrero de

1985 y del 19 de marzo al 21 de junio de 1985; con la Gobernación de Nariño (Caja de Previsión Departamental) del 10 de septiembre de 1980 al 3 de junio de 1981; en el IDATT (Caja de Previsión Departamental de Nariño) del 11 de octubre de 1993 al 26 de enero de 1995 para un total de 3.575 días;8 así mismo, figura un periodo de 4.978 días cotizados al ISS para el sistema general de pensiones, los cuales sumados con los 3.575 dan un total de 8.553 días que equivalen a 1.221 semanas cotizadas (aproximadamente 23 años), con una tasa de reemplazo del 75% (resultado de la operación efectuada sobre el salario mensual base de $1’280.346) y teniendo en cuenta que «… según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE» le fue reconocida la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y su Decreto 2709 de 1994 y se le reconoció la prestación a partir del 1.° de febrero de 2006.9 Así mismo, en el CD anexo se acreditó un «reporte de semanas cotizadas en pensiones» por parte de la vicepresidencia de pensiones del Instituto de Seguros

Sociales, incluidas las que fueron cotizadas hasta el 31 de enero de 2006 por parte de TELECOM. Por lo anterior, resulta evidente que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta un tiempo de servicios superior a 20 años que le permitió al actor acceder a su derecho pensional. Para establecer el valor de la mesada pensional, la entidad expuso lo siguiente:10 Que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de la personas beneficiarias del régimen de transición, que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. … ARTÍCULO PRIMERO. Conceder la pensión de jubilación por aportes al asegurado SOLIER GUILLERMO CABRERA GUERRERO identificado con cédula de

ciudadanía No. 14.933.232, así: A PARTIR DE VALOR PENSIÓN RETROACTIVO FEBRERO 01 DE 2006 960.260.oo 9.602.600

VALOR PENSIÓN RETROACTIVO: $9.602.600.oo 6 Folio 20 7 Según Resolución 3172 de 2006 del Instituto de los Seguros Sociales, que le reconoció la pensión 8 Folio 2 9 Infiere la Sala que fue por cumplimiento de los 60 años de edad 10 Folio 3

PRIMA RETROACTIVA: $1.920.520.oo

TOTAL RETROACTIVO: $11.523.120.oo

NETO A PAGAR RETROACTIVIDAD:$11.523.120.oo

La liquidación se basó en 1.221 semanas cotizadas, con un salario mensual de base de $1.280.346.oo … Conforme las certificaciones de folios 4, 5 y 6 del expediente, el actor se desempeñó como auxiliar administrativo en la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM entre el 15 de enero de 1996 y el 31 de enero de 2006 devengando como última asignación básica mensual $1’197.902, tiempo durante el cual además se efectuaron las cotizaciones respectivas al Instituto de los Seguros Sociales. Así mismo aparece una relación de las sumas pagadas en su favor por esta entidad en el último año de servicios transcurrido entre el 1.° de febrero de 2005 y el 31 de enero de 2006 (folio 19) devengando en dicho periodo asignación básica de $1’197.902, prima anual de $117.711, prima semestral de $281.452, prima de navidad $133.321, prima de antigüedad $1’293.734, prima gradual $419.266, prima de vacaciones $1’848.691, prima de saturación $2’156.224, vacaciones en dinero $1’552.901 y prima de retiro $6’708.251. Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de lo

devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; En el expediente se encuentran acreditados, por una parte, los factores salariales devengados por el actor entre enero de 2005 y febrero de 200611 y por otra, el ingreso base de cotización que tuvo en cuenta la entidad. Ahora, aunque no se indica cuáles fueron los factores tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de cotización y el de liquidación, no se controvierte que la entidad atendió la correspondencia que debe existir entre ambos conceptos, esto es, entre los descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se efectuaron las correspondientes cotizaciones. Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Solier Guillermo Cabrera

Guerrero que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y no hicieron parte del ingreso base de cotización. Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Solier Guillermo Cabrera Guerrero, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, por cuanto se tuvieron en cuenta los factores que devengó y cotizó en el periodo previsto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que están previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Conclusión: El señor Solier Guillermo Cabrera Guerrero no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo, como quiera al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe calcularse según lo dispuesto por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201612, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la

condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el 11 Folio 19 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (12912014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso13, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Se confirma la sentencia del 5 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Solier Guillermo Cabrera Guerrero en contra de

COLPENSIONES.

Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 13 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».