CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2016-00213-01(4279-17)-2019

CESANTIAS - Docente territorial / REGIMEN DE CESANTIAS DOCENTESMarco normativo / PROCESO DE DESCENTRALIZACION - Docentes vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen normativo vigente es decir el retroactivo / PROCESO DE DESCENTRALIZACION - Docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 se rigen por la normatividad aplicable a los empleados públicos del orden nacional / VINCULACION - La demandante siempre ha sido beneficiaria del sistema anualizado sin retroactividad / RELIQUIDACION DE CESANTIAS BAJO REGIMEN RETROACTIVO - Improcedente / REGIMEN ANUALIZADO DE CESANTIAS - Aplicación La Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional. De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, se establece que a partir del inicio de la relación laboral de la demandante con el municipio de Mallama, es beneficiaria del sistema anualizado sin retroactividad y sujeto a intereses, máxime cuando ya se le había autorizado un retiro parcial en el 2008, de modo que conocía el régimen de liquidación de cesantías del cual es beneficiaria. Pese a que la actora fue vinculada para ejercer el cargo docente en la

Escuela Rural Mixta «El Verde» por el alcalde de Mallama y su caráctaer de confinaciado, ello no le otorga el carácter de territorial en materia prestacional, toda vez que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 previó respecto de los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, la aplicación de las normas vigentes de los empleados públicos del orden nacional, y solo mantuvo la condición de docente territorial, para aquellos nombrados sin el cumplimiento de las previsiones del articulo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, con la previa autorización del Ministerio de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 6 DE 1945

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 52001-23-33-000-2016-00213-01(4279-17)

Actor: MARGOTH CONSUELO PORTILLA CHAMORRO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DE

NARIÑO Y MUNICIPIO DE MALLAMA Referencia: DOCENTE - RÉGIMEN ANUALIZADO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

I. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2017, por el Tribunal Administrativo de

Nariño, que negó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales bajo el régimen de retroactividad.

II. ANTECEDENTES 2.1. La demanda.

2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, la señora Margoth Consuelo Portilla Chamorro presentó demanda el 15 de marzo de 20162 contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio3. II.1.1Pretensiones. a. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1083 del 16 de septiembre de 2015, por la cual el Secretario de Educación de Nariño le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales bajo el sistema anualizado. b. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada reconocer las cesantías parciales de manera retroactiva a partir de su vinculación ocurrida el 1º de septiembre de 1985 y la diferencia resultante de la reliquidación del emolumento. 1 Consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011. 2 Según se observa a folio 25 del expediente. 3 En adelante, FOMAG. c. Igualmente, se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios y la indexación de la condena, conforme a los artículos 187 y 192 del CPACA.

3. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes4: 2.1.2. Fundamentos fácticos.-

a. La demandante manifestó que ha laborado al servicio docente del municipio de

Mallama desde el 1º de septiembre de 1985; y el 13 de abril de 2015, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparaciones locativas. b. Señaló que mediante la Resolución 1083 del 16 de septiembre de 2015, el Secretario de Educación de Nariño, le reconoció la suma de $21.333.684 por concepto de la prestación social, la cual liquidó conforme al sistema anualizado y desde el 1º de enero de 1994 cuando la señora Portilla Chamorro fue nombrada en propiedad, pese a que su vinculación ocurrió con anterioridad, esto es, desde el 1º de septiembre de 1985, mediante contrato de prestación de servicios. 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

4. Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones5: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122. - Legales: artículos 12 y 17 Ley 6ª de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 2 literal a) de la Ley 4 de 1992; 6 de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 parágrafo Ley 1071 de 2006. - Reglamentarias: Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 2563 de 1990, 1582 de 1998. 4 FF. 2 y 3. 5 Folios 3 a 22 del expediente.

5. Señaló que el acto administrativo acusado fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, puesto que desconoció el mandato legal que garantiza el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general como de los especiales, ya que si bien la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de la aludida prestación social, la ley y los decretos reglamentarios señalados previeron que los docentes territoriales (departamentales, municipales y distritales) vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 conservan la retroactividad de sus cesantías, pese a la afiliación al FOMAG.

6. Manifestó que el acto acusado adolece de falsa motivación, bajo el argumento que por mandato del artículo 121 de la Constitución Política, ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las atribuidas en la norma superior y la ley, cuyas disposiciones fueron desconocidas por las entidades demandadas, por cuanto el régimen de cesantías anualizado previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 19966, solo es aplicable a quienes ingresaron a los órganos del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996, y como lo ha considerado la jurisprudencia del Consejo de Estado7. 2.4. Contestación de la demanda.

7. Las entidades demandadas no contestaron la demanda. 2.5. Sentencia de primera instancia. 6 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.

[…] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 7 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de

2008. Rad. 2003-04095. C.P. Jesús María Lemos Bustamante; Sentencia del 10 de febrero de 2011. Rad. 2006-01365 (0088-2010). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 13 de noviembre de 2008.

Rad. 2000-505. C.P. Bertha Lucía Ramírez Páez.

8. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante fallo del 16 de agosto de 20178, fijó el problema jurídico en los siguientes términos: « ¿Debe declararse la nulidad de la Resolución No. 1083 del 16 de septiembre de 2005, emanada de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, a través de la cual se reconoció una cesantía parcial en favor de la señora Margoth Consuelo Portilla Chamorro y como consecuencia ordenar que su

pago se realice de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente y sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales?»

9. El a quo manifestó que no le asistía el derecho a la demandante a la liquidación de sus cesantías parciales de forma retroactiva, toda vez que su vinculación con el municipio de Mallama tuvo lugar con posterioridad al 1º de enero de 1990, de manera que en virtud de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 91 de 19899, la actora es beneficiaria del sistema anualizado.

10. El tribunal de instancia indicó que si bien la parte actora aportó al proceso varios contratos de prestación de servicios celebrados entre la entidad municipal como contratante y la señora Portilla Chamorro como contratista, teniéndose como fecha del primero de dichos actos jurídicos el 1º de septiembre de 1985, los cuales si bien se celebraban por 12 meses, a su terminación y con las formalidades exigidas se renovaban reiteradamente con el mismo objeto; sostuvo que solo a partir del 19 de febrero de 1994, la docente fue vinculada mediante decreto proferido por el alcalde municipal, y en tal sentido, desde allí se generó una relación laboral entre las partes. En consecuencia, arguyó que aquellas relaciones jurídicas existentes por el lapso comprendido entre 1985 a 1994, no generaron vínculo laboral alguno ni prestaciones laborales, de modo que ese período no podía ser tenido en cuenta para determinar el régimen de cesantías que le era aplicable a la demandante.

12. En tal sentido, precisó que la actora hace parte del personal nacionalizado e inició una relación laboral con el municipio de Mallama a partir del 19 de febrero de 1994, fecha ulterior al 1º de enero de 1990, por lo que resulta insoslayable inferir que el régimen de liquidación de cesantías aplicable es el previsto en el literal b), artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que previó un sistema anualizado y 8 FF. 436 – 444 vto. 9 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» sujeto al reconocimiento de intereses respecto de los afiliados al FOMAG; razón por la cual, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte vencida dentro del proceso.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

13. La parte demandante manifestó su inconformidad frente al fallo de primera instancia10, con el propósito de que sea revocado y en su lugar, se acceda a la liquidación de las cesantías parciales de acuerdo con el sistema retroactivo, al considerar que la sentencia controvertida no analizó las normas que regulan la vinculación de los docentes al Estado con posterioridad al 1 de enero de 1990, en especial lo establecido en el artículo 6º de la Ley 60 de 199311 y el artículo 5º del Decreto reglamentario 196 de 199512, los artículos 115 de la Ley 115 de 199413, 13 de la Ley 344 de 199614 y 1 del Decreto 1582 de 199815, los cuales previeron la garantía de respeto por el régimen anterior y los destinatarios del sistema

anualizado.

14. Arguyó que el tribunal de instancia desconoció la totalidad de tiempos de servicios prestados por la demandante, puesto que fue vinculado a través de contrato de prestación de servicios desde el 1º de septiembre de 1985 en el municipio de Mallama, tal como se observa a folio 32 del expediente, período que debía ser tenido en cuenta para efectos de liquidar las cesantías parciales, pues al 10 FF. 447 - 460. 11 « por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 12 « por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6â de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.» 13 « Por la cual se expide la ley general de educación.» 14 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. […] Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la

fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;» 15 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.» efecto, la entidad demandada solo tuvo en cuenta como fecha de ingreso al magisterio aquella ocurrida el 1º de enero de 1994, en virtud del nombramiento realizado por medio del Decreto 25 del 19 de febrero de 1994. Al respecto, adujo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado16, la Ley 91 de 1989 « […] no exige la condición de estar nombrado en propiedad para determinar quiénes son o no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, […] la norma siempre refirió a que la afiliación dependía única y exclusivamente de que los docentes se encontraran vinculados, […].». (Resaltado fuera del texto original).

15. Reiteró así mismo, que la administración no tuvo en cuenta que la actora fue nombrada en propiedad mediante acto administrativo expedido por el representante legal de una entidad territorial, y no por el Ministerio de Educación Nacional, pues en los certificados expedidos por las entidades demandadas se informó que la vinculación de la docente es de orden municipal - cofinanciado, y

no un docente nacional o nacionalizado, la cual constituye una interpretación restrictiva que desconoció el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 27 de agosto de 201517, por el cual sostuvo que «los dineros girados a las entidades territoriales provenientes del Situado Fiscal - hoy Sistema General de Participacionescon el propósito de cubrir salud, educación y otros sectores, hace parte de los recursos propios de los entes territoriales.»

16. Señaló que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional por fracción respecto de los docentes nacionales, y en el artículo 15, numeral 3, literal a), lo hizo extensivo a los docentes nacionalizados nombrados a partir del 1 de enero de 1990; pero no modificó el sistema de liquidación de aquellos vinculados a las entidades territoriales (departamentales y municipales), pues ello fue regulado en las normas señaladas en precedencia18, en virtud de las cuales se contempló el respeto por el régimen prestacional vigente de cada entidad territorial pese a su afiliación al FOMAG, esto es, el retroactivo de los nombrados desde el 1 de enero de 1990 hasta el 31 de diciembre de 1996, tal como lo ha sostenido la 16 Al respecto citó: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de

2011. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Rad. (1446-06). 17 Rad. 110010306000-2014-00287-00 (2240). 18 Artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5º del Decreto reglamentario 196 de 1995, los artículos 115 de

la Ley 115 de 1994, 13 de la Ley 344 de 1996 y 1 del Decreto 1582 de 1998. jurisprudencia de la Corte Constitucional19 y es la postura que de manera reiterada ha mantenido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca20.

17. Finalmente, manifestó en cuanto a la condena en costas, que la sola denegación de las pretensiones o el que la parte sea vencida dentro del proceso no implica su imposición, pues al efecto, debe acreditarse un proceder de mala fe que sea apreciable, verificable y que implique un reproche, abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable en el ejercicio del medio de control; situación que no se avizora en el presente caso, por lo que igualmente deberá revocarse la decisión de primera instancia en ese sentido.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

18. La demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia21.

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

19. El Procurador Tercero Delgado ante el Consejo de Estado22 manifestó que debe modificarse la sentencia de primera instancia, por cuanto «la circunstancia de la primigenia vinculación de la demandante con el municipio de Mallama, desde el 1º de septiembre de 1985 hasta el 31 de diciembre de 1992, por intermedio de órdenes de prestación de servicios […] no pueden ser desconocidos». En tal sentido, debe computarse todo el tiempo laborado por la docente para acceder a la prosperidad de la retroactividad de las cesantías y revocar la condena en

costas.

VII. CONSIDERACIONES 19 Sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997. 20 Sentencias del 19 de julio del 2007. Rad. 9228-05; del 28 de febrero del 2008. Rad. 3700-2005); del 10 de febrero de 2011. Rad. 0088-10. 21 Folios 485 a 498. 22 Folios 499 - 506.

20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, se procederá a plantear los siguientes problemas jurídicos: 7.1. Problemas jurídicos.-

22. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala: 1) Establecer si los períodos en virtud de los cuales existió una relación jurídica entre las partes a través de contratos de prestación de servicios a partir de 1985, debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de las cesantías parciales efectuada a través del acto administrativo acusado. 2) Analizar si la señora Margoth Consuelo Portilla Chamorro, quien alega ser docente municipal, para efecto del reconocimiento de las cesantías parciales por todo el tiempo laborado, le es aplicable la Ley 6 de 194523, que consagró el régimen de cesantías retroactivo, o si por el contrario, es destinataria de la Ley 91

de 198924 y por consiguiente, se encuentra bajo el sistema de liquidación anualizada.

23. Para resolver los problemas jurídicos planteados, esta Subsección analizará en primer lugar si para efectos de la liquidación de las cesantías de la demandante debía tenerse en cuenta el lapso durante el cual existió una relación jurídica en virtud de los contratos de prestación de servicios.

24. Establecido lo anterior, la Sala abordará el estudio del régimen de cesantías de los docentes y el proceso de descentralización de la educación, para finalmente, analizar si en virtud de la vinculación de la demandante al municipio de 23 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.» 24 « Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» Mallama ostenta la naturaleza de docente municipal y en tal virtud, es beneficiaria del sistema retroactivo de cesantías.

Análisis del asunto.

25. En sub judice la señora Portilla Chamorro aportó con la demanda, y la Secretaría de Educación Departamental de Nariño mediante Oficio del 2 de mayo de 201725, igualmente allegó copia auténtica de los contratos de prestación de

servicios según se expone a continuación: No. del Duración contrat estipulada en Objeto Remuneración Folios o el contrato «Desempeño de labores 34 y 001 12 meses como Profesora Municipal de $9.000 187 01/09/85 - la Escuela Rural Mixta de mensuales 31/08/86 Tercán» M/CTE. «Prestación del servicio al 009 1 año Municipio como Profesora $19.500 35 y

01/09/89 - Municipal de la sección de mensuales 191 31/08/90 “El Verde”» M/CTE. «Desempeño de las labores Sin 12 meses como profesora municipal de $10.000 37 y número 01/09/86 - la Escuela Rural Mixta de mensuales 188 31/08/87 Guaises de este Municipio M/CTE. (Mallama)» «Prestación del servicio al Sin 1 año Municipio como Profesora $12.000 38 y número 01/09/87 - Municipal de la sección de mensuales 189 31/08/88 “El Verde”» M/CTE. «Prestación del servicio al Sin 1 año Municipio como Profesora $15.000 39 y número 01/09/88 - Municipal de la sección de mensuales 190 31/08/89 “El Verde”» M/CTE. «Prestación del servicio al Sin 1 año Municipio como Profesora $22.000 40 y número 01/09/90 - Municipal de la sección de mensuales 191 31/12/90 “El Verde”» M/CTE. «Prestación de servicios 20 01/01/91 - como Profesora de la $35.000 193 31/07/91 Escuela Rural Mixta “El mensuales Verde”» M/CTE. «Prestación de servicios 25 Oficio que obra a folio 159 y que fue allegado al proceso en virtud de la prueba de oficio decretada por el Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial realizada el 6 de abril de 2017 (Folios 151 – 154). Sin 01/08/91 - como Profesora de la $35.000 194 número 31/12/91 Escuela Rural Mixta “El mensuales

Verde”» M/CTE. «Laborar como Profesora de 15 12 meses la Escuela Rural Mixta “El $42.000 36 y 01/01/92 - Verde”» mensuales 195

31/12/92 M/CTE.

26. De acuerdo con los documentos señalados en precedencia y que fueron aportados en copia auténtica por las partes, se encuentra acreditado y no es objeto de debate que la señora Margoth Consuelo Portilla Chamorro celebró contratos para prestar sus servicios como Profesora Municipal desde el 1º de septiembre de 1985 al 31 de agosto de 1986 (11 meses 30 días) y desde el 1º de septiembre de 1989 al 31 de diciembre de 1992 (3 años y 4 meses).

27. En este punto la Sala precisa frente al primero de los cargos formulados por la apelante, que la Ley 80 de 1993 «Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», en el artículo 32 definió el contrato estatal26 y a título enunciativo los enlistó. Dentro de tal categoría, previó el de prestación de servicios, así: «3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»

28. El inciso subrayado fue demandado en ejercicio de la acción pública de

inconstitucionalidad, al considerar que a partir de dicho enunciado se descartaba la posibilidad de que el contratista reclamara judicialmente la declaratoria de la existencia de una relación laboral, e igualmente vulneraba los principios de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y de estabilidad en el empleo consagrados en la Constitución Política, así como los principios de la función pública consagrados en los artículos 122, 123 y 125 de la 26 «Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]» Carta Política y a la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y los Convenios 87, 98, 100 y 111 de la O.I.T.

29. Al respecto, la Corte Constitucional mediante sentencia C-154/9727 consideró que las expresiones señaladas no vulneran los preceptos constitucionales, al establecer que la disposición acusada, en manera alguna consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, ya que el afectado, como se ha expresado, podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y las consecuencias derivadas del presunto contrato de trabajo relacionadas con el pago de prestaciones sociales. Agregó que tampoco se desconocían los instrumentos

internacionales señalados por el ciudadano demandante, en virtud de la naturaleza y elementos esenciales y diferenciadores del contrato de prestación de servicios frente a la relación laboral, esgrimidos por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, así: « a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y

temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la 27 M.P. Hernando Herrera Vergara respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.»

30. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional declaró exequibles las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún

caso...generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada.

31. De acuerdo con lo expuesto en el inciso segundo del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 199328, en principio los contratos de prestación de servicios no generan relación laboral ni prestaciones sociales, salvo que en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, en materia laboral administrativa, el contratista acredite la configuración de una relación laboral subordinada derivada de su ejecución. 28 3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contrato