CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2017-00111-01(2846-18)-2019

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Demostrar la posible infracción normativa alegada [L]as exigencias sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. [...] [L]a transgresión normativa que debe verificar todo juez en procura de acceder a una solicitud de suspensión provisional, tiene que basarse como primera medida en el resultado positivo que arroje una confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado, frente al marco regulatorio aplicable a la situación jurídica creada, modificada o extinguida por éste, de tal suerte que se advierta una clara o altamente probable contrariedad y afrenta al ordenamiento, que impida aceptar el hecho de que aquella cause efectos jurídicos hasta que se profiera una sentencia (fumus boni iuris). […] [A]l no demostrarse la infracción normativa sobre la cual la parte demandante la sustenta, tampoco se configuró uno de los elementos esenciales de esta figura jurídica como lo es la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris, entendido como un juicio de probabilidad sobre las resultas del proceso, a fin de poder deducir en una etapa preliminar como ésta, la existencia o no del derecho en discusión con la característica de estar provisto de una

apariencia razonable sobre un justo título o causa para su reclamo y eventual reconocimiento en la sentencia. […] No es procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos derivados de los actos administrativos demandados, puesto que no se configuró desde esta etapa procesal el requisito consistente en demostrar la posible infracción normativa alegada, esto es: recibir doble asignación del tesoro público prohibida en el artículo 128 constitucional, habida cuenta de que la valoración probatoria efectuada para concluir tal decisión, omitió el hecho de que no se zanjaron los cuestionamientos más relevantes del caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00111-01(2846-18)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP

Demandado: JOSÉ IGNACIO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ

Referencia: RESUELVE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL ASUNTO El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 1.° de febrero de 2018, que decretó la suspensión provisional de los efectos de

los actos administrativos demandados. ANTECEDENTES Solicitud de la medida cautelar1 La entidad demandante solicitó el decreto de la suspensión provisional de los efectos inherentes de la Resolución n.° SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987, a través de la cual la otrora Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero reconoció una pensión de jubilación convencional a favor del señor José Ignacio Gutiérrez Rodríguez. Sobre el caso concreto señaló que es posible observar cómo la pensión de jubilación otorgada mediante el acto administrativo cuya suspensión se solicita, y la pensión de vejez reconocida por medio de la Resolución n.° 03490 del 2 de agosto de 1999 por parte del ISS, que modificó la Resolución n.° 007175 del 1.° de septiembre de 1997, generaron una incompatibilidad pensional, en la medida en que ambas fueron reconocidas por el mismo riesgo de vejez, por lo cual sostiene que se presenta una clara violación a la normativa aplicable (artículo 128 de la Constitución Política) y la jurisprudencia que regula la materia, en detrimento de los intereses económicos de la Nación. Con fundamento en lo anterior, refiere que con la Resolución RDP 028026 del 29 de julio de 2016, esta entidad dio cumplimiento a un fallo de tutela que ordenó incluir en nómina de pensionados al demandado por concepto de mayor valor frente a la mesada pensional reconocida en la Resolución SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987. Manifiesta que el demandado actualmente percibe una mesada pensional por

parte de Colpensiones y otorgada en su oportunidad por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 007175 del 1.° de septiembre de 1997 (modificada por la Resolución 03490 del 2 de agosto de 1999), sin que dicha entidad hubiera precisado la «compartibilidad» frente al reconocimiento efectuado por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, lo cual constituye en su sentir una «incompatibilidad» por el hecho de recibir una doble asignación del erario. 1 Folios 12 a 15 (de la demanda), cuaderno 1. Como planteamiento final de su petición, precisó que la medida cautelar debe ser decretada en procura de salvaguardar el patrimonio público, toda vez que al haber efectuado la correspondiente liquidación, se logró constatar que al día de hoy el valor cancelado en razón de la Resolución SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987, corresponde a un total de $126.344.591, suma que sugiere no puede ser recuperada por la entidad. Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar2 La parte demandada se opuso a la medida cautelar de suspensión provisional, y argumentó al respecto que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre su procedencia mediante providencia del 3 de diciembre de 2012 (de la cual transcribe un aparte), para lo cual concluye con fundamento en la misma, que el juez administrativo debe realizar un análisis exhaustivo entre las normas invocadas como transgredidas, el acto administrativo demandado y las pruebas aportadas. Concretamente en cuanto a los postulados jurídicos aludidos por la entidad

demandante, afirma en primer lugar que respecto a la supuesta violación del artículo 128 de la Constitución Política, el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 4 de 1992, ésta no se encuentra probada, pues pone de presente un extracto de la sentencia dictada por esta Sección dentro del proceso con radicado interno n.° 0262-2008 y ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se indicaba que los recursos que administraba el ISS así provinieran de cotizaciones de entes públicos, no gozaban de tal calidad, motivo por el cual resultaba compatible la asignación pagada por dicha entidad con cualquier otra proveniente del tesoro público. Sobre el punto en cuestión, hizo énfasis en el hecho de que le fue reconocida una pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva de Trabajo 1974-1976 por haber laborado por más de 20 años al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y por haber cumplido el requisito previsto de la edad, lo que asevera se constituye como una pensión extralegal, por cuanto dicha entidad no efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales. En adición a lo anterior, manifestó que en el año 1975 se vinculó laboralmente con el Banco de Bogotá como sociedad comercial de derecho privado, y que por tal razón efectuó cotizaciones al ISS hasta el año 1994, fecha a partir de la cual realizó pagos al SGSSP en calidad de independiente hasta el 13 de marzo de 1997, hechos que estima le acreditaban más de 1000 semanas cotizadas por sus labores ejercidas en el sector privado, las cuales en conjunto con el cumplimiento

de las exigencias previstas en el Decreto 758 de 1990 (aplicable por considerar que era beneficiario del régimen de transición dispuesto de la Ley 100 de 1993), hacían adecuado y procedente solicitar el reconocimiento de una pensión de vejez, tal como aconteció. 2 Folios 22 a 30 (de la contestación de la demanda), cuaderno 1. Por otro lado, en lo atinente a la presunta vulneración del artículo 32 de la Ley 100 de 1993 alegada por la parte activa, específicamente en lo que se refiere a las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, manifiesta que tampoco se encuentra probada, en el entendido de que la pensión reconocida por la extinta Caja Agraria así como la asignación reconocida por el ISS, no hacen parte de las disposiciones de la mentada Ley, pues la primera tiene su origen en una convención colectiva de trabajo y la segunda a pesar de haber sido otorgada en el año 1997, ésta se dio en virtud de la normativa anterior por aplicación del régimen de transición al cual asegura que tiene derecho. Por último trasunta varios puntos contenidos en la Sentencia T-039 de 2017, proferida por la Corte Constitucional en cuanto al alcance y contenido del derecho al mínimo vital como concepto cualitativo o multidimensional, de tal suerte que acompasa dicho sustento al afirmar que los recursos provenientes de su pensión, constituyen el único ingreso personal y de su familia, motivo por el cual privarlo de su asignación en los montos actualmente reconocidos resultaría en una afectación a su mínimo vital y en consecuencia sus condiciones de subsistencia y dignidad, al tener una discapacidad consistente en la invidencia, que lo obliga a procurarse en

una situación de salud y bienestar que le permitan tener una mejor calidad de vida.

PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El Tribunal Administrativo de Nariño a través de auto proferido el 1.° de febrero de 2018, por medio del cual resolvió un recurso de reposición contra la decisión inicial de negar el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte demandante, dispuso reponer y en consecuencia decretar la suspensión provisional de los efectos inherentes a las Resoluciones n.° SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987, RDP 016015 del 22 de mayo de 2014, RDP 028026 del 29 de julio de 2016, y RDP 030982 del 24 de agosto de 2016; esto es, respecto de la totalidad de los actos demandados y relacionados con el reconocimiento, indexación y pago de una pensión de jubilación de carácter convencional otorgada al señor José Ignacio Gutiérrez Rodríguez por parte de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero. Como sustento de su decisión, el a quo inicialmente indicó que la jurisprudencia ha precisado que la percepción simultánea de una pensión de jubilación y de vejez es permitida cuando la segunda se conforma con aportes privados, de tal suerte que si llegara a tener un cálculo de cotizaciones derivadas de servicios prestados en el sector público, esta asignación sería incompatible con la referida pensión de jubilación. De otro lado, transcribió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de ese año), y manifestó sobre la compartibilidad de pensiones extralegales, que esta figura jurídica se concibió con anterioridad a la entrada en

vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones con el fin de que el ISS en su momento subrogara al empleador en parte de su obligación pensional, pues en virtud de dicha institución jurídica, el segundo tenía la obligación de reconocer la prestación prevista en la convención colectiva de 3 Folios 22 a 34, cuaderno 2. trabajo y de esta manera continuar con las cotizaciones al ISS hasta cuando el trabajador cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento en el cual dicho empleador solo asumiría el mayor valor si lo hubiere. En el caso particular, concluyó a partir del estudio de las resoluciones demandadas que al señor José Ignacio Gutiérrez Rodríguez le fueron reconocidas dos pensiones, una por reunir los requisitos de la Convención Colectiva de Trabajo que lo cobijaba y para la cual se determinó su carácter compartido con la que posteriormente le otorgó el ISS por cumplir las exigencias previstas para una pensión de vejez, respecto de la cual sostiene que dentro del tiempo cotizado y tenido en cuenta para el cálculo de la misma, se hizo un cómputo de 1523 semanas, incluidas «al parecer» las 388 que corresponden a las reportadas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, las cuales no se encontraban incorporadas en el resumen actualizado de semanas reportadas por Colpensiones con corte al 17 de agosto de 2016. De manera retrospectiva, el Tribunal de primera instancia consideró en su análisis inicial por el cual negó la medida, que de la resolución de reconocimiento proferida por el extinto Instituto de Seguros Sociales, no era claro que las cotizaciones

realizadas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero hubieran sido incluidas para efectos del otorgamiento de la asignación de vejez, debido a que solo reportó 388 semanas, mismas que la propia entidad estimó como insuficientes para acceder al reconocimiento pensional; todo aunado al hecho de que la UGPP no aportó copia del resumen efectivo de semanas cotizadas por la mentada Caja Agraria, ni de las que tuvo en cuenta en su momento el ISS para acceder a la pensión en comento. No obstante lo anterior, al reevaluar su posición y los documentos aportados, dedujo que en el caso concreto se presenta una situación particular, toda vez que a pesar de haberse contemplado una compartibilidad pensional desde el reconocimiento de la mesada convencional, se tiene que de la lectura de la Resolución 7175 de 1997 no logra extraerse que tal asignación se hubiera concedido en dicha calidad, sino como una pensión de vejez plena a favor del demandado, la cual advierte además (con fundamento en el análisis exclusivo de este mismo acto demandado), que fue otorgada al tener en cuenta aportes realizados por la Caja de Crédito Agrario como persona jurídica de derecho público por el período comprendido entre el 18 de septiembre de 1967 y el 1 de marzo de 1975, más los efectuados por el empleador Banco de Bogotá y el propio demandado como independiente. La situación descrita, a su juicio generó una clara incompatibilidad al tratarse de dos asignaciones canceladas con recursos públicos en contravía de la prohibición del doble ingreso estatal contemplada en el artículo 128 constitucional, de modo que concluyó que era necesario suspender los efectos del acto de reconocimiento

de la pensión de jubilación convencional. Por último y en atención al hecho de que el juez de primera instancia decretó la medida cautelar solicitada frente al acto administrativo de reconocimiento pensional en litigio, éste consideró que tal situación afectaría indubitablemente las disposiciones de las demás resoluciones demandadas, por lo que procedió a desarrollar todo un acápite sobre el menester de que tal suspensión se viera aplicada incluso a aquellas, aún si se tratara de actos emitidos en cumplimiento de fallos de tutela, con fundamento en sentencia del Consejo de Estado del 17 de abril de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN4

La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión reseñada con antelación, y para tal efecto realizó un recuento de los antecedentes del caso como los plantea en su contestación, para luego asegurar que si el argumento utilizado por el tribunal de primera instancia fue el considerar que para efectos de reconocimiento de la pensión de vejez, fueron tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (388 semanas), tal sustento resultaría falso al sostener como motivo de inconformidad lo siguiente: i) En primer lugar aduce que de la parte motiva de la Resolución n.° 007175 de 1997, se desprende que el ISS solo tuvo en cuenta 1402 semanas para efectos del reconocimiento pensional, sin que en ninguna disposición del texto se precisara la verificación del supuesto aporte de 388 semanas por parte de la referida entidad oficial. ii) En segundo lugar recalca que el anterior acto administrativo fue modificado por

la Resolución 03490 de 1999, a través del cual el ISS consideró expresamente que: «analizada la historia laboral se constató en primera instancia que la entidad jubilante solo cotizó a favor del señor Gutiérrez Rodríguez 388 semanas comprendidas entre el 18 de septiembre de 1967 al 1 de marzo de 1975 tiempo este con el cual no adquiere el derecho a la pensión de vejez.» (resaltado de la Sala); de modo que en su criterio era claro que esta entidad nunca tuvo en cuenta el tiempo al servicio público para el reconocimiento de la pensión de vejez, más aún cuando afirma que era beneficiario del régimen de transición y por lo tanto le eran aplicables las previsiones del Decreto 758 de 1990 en su artículo 12 para acceder a la mentada asignación con base en las semanas que cotizó por el sector privado. Sobre el punto reseña que en toda su vida laboral, cotizó un total de 1523 semanas, de las cuales en caso de restar las 388 que fueron reportadas por la Caja de Crédito Agrario, se tendría como resultado una suma equivalente a 1135 semanas cotizadas exclusivamente al sector privado, lo que quiere decir que contaba con el tiempo más que suficiente para el reconocimiento y pago de una pensión de vejez plena, tal y como lo determinó el ISS a través del acto por el cual se la reconoció, pues itera que dicha entidad nunca contabilizó tiempos del sector público, sino solo privado, por lo cual asume que el a quo erró en su apreciación. Concluye su argumentación impugnatoria al explicar que el error de interpretación es tan claro que incluso para efectos de determinar el IBL sobre el cual se fijaría

4 Folios 38 a 43, cuaderno 2. su mesada, el ISS validó exclusivamente el salario o IBC con el que efectuó sus cotizaciones como dependiente del Banco de Bogotá y como independiente, nunca como empleado de la Caja de Crédito Agrario, todo habida cuenta de que este cálculo se realizó respecto de los ingresos reportados al referido ente desde enero del año 1994 al 31 de marzo de 1997, es decir, con sustento en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la asignación. En esa medida asegura que debe revocarse la decisión, pues resultaba evidente el hecho de que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no efectuó la cotización de la totalidad de semanas a su favor para efectos de que operara la figura de la compartibilidad pensional. Así mismo sostiene que es palmario el hecho de que efectivamente no fueron tenidas en cuenta las 388 semanas correspondientes a las labores en el sector público, en la medida en que reportaba más de 1000 semanas cotizadas al ISS por la prestación de sus servicios en el sector privado, aunado a que el IBL determinado por la entidad se basó en los salarios devengados en tal sector y como independiente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño con fecha del 1.° de febrero de 2018, que decretó la suspensión provisional de la totalidad de actos administrativos demandados.

Así mismo, este auto se profiere por la Sala de Decisión en virtud a que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 2.° del artículo 243 del CPACA, en concordancia con el artículo 125 ibídem. Problema jurídico Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se contrae a la siguiente pregunta: 1. ¿Se demostró en esta etapa del proceso la transgresión del artículo 128 constitucional en virtud del reconocimiento de la pensión convencional por parte de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero mediante Resolución SGA-P 101 del 12 de mayo de 1987 y con posterioridad la pensión de vejez por parte del ISS a través de la Resolución 007175 del 1.° de septiembre de 1997, ambas a favor del señor José Ignacio Gutiérrez Rodríguez, para dar lugar a la suspensión de los efectos del primero de los actos administrativos? Frente al cuestionamiento en comento, esta Subsección sostendrá la tesis: el supuesto de trasgresión de la norma invocada como violada no fue demostrado, soportada en las siguientes razones:  De la confrontación normativa en concreto y la demostración de la consecuente infracción. Como primera reflexión se hace adecuado recordar que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares, y en lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, éste prevé lo siguiente: «[…] ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto

administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» Según la norma transcrita las exigencias sustanciales para la procedencia de la suspensión provisional radican en: a) Violación de las normas invocadas como vulneradas a partir de la confrontación del acto demandado o de las pruebas aportadas con la solicitud. b) En caso de que se depreque restablecimiento del derecho o indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia del derecho o del perjuicio. Pues bien, como se extrae del sentido teleológico del requisito a) señalado en precedencia, es claro que la transgresión normativa que debe verificar todo juez en procura de acceder a una solicitud de suspensión provisional, tiene que basarse como primera medida en el resultado positivo que arroje una confrontación entre la motivación y decisión del acto acusado, frente al marco regulatorio aplicable a la situación jurídica creada, modificada o extinguida por éste, de tal suerte que se advierta una clara o altamente probable contrariedad y afrenta al ordenamiento, que impida aceptar el hecho de que aquella cause efectos jurídicos hasta que se profiera una sentencia (fumus boni iuris).

Empero, en caso de que tal oposición no se advierta con el simple ejercicio comparativo del juez, se hace necesario tener en cuenta que el ordenamiento jurídico procesal vigente flexibilizó este criterio y contempló la posibilidad de que se hiciera un estudio probatorio inicial y sumarial5 (en la medida en que no se 5 Puesto que a diferencia de lo previsto en el artículo 152 del CCA que estipulaba como requisito para la procedencia de la suspensión provisional el hecho de que la infracción normativa apareciera manifiesta o habrán controvertido las pruebas de la parte solicitante en la oportunidad procesal del decreto de la suspensión provisional), todo con el fin de que en asuntos que requieran o que se funden en la demostración de ciertos hechos o en su refutación, se pueda acudir a los medios de convicción obrantes dentro del plenario y anexados a la solicitud de medida cautelar, con base en los cuales sea consecuente deducir que la violación al ordenamiento por parte de los actos demandados resulta prácticamente demostrada, casi sin que haya lugar a duda. Ahora, en aplicación de lo anterior al caso concreto, se observa que el a quo estimó pertinente acudir a esta segunda arista de procedencia de la medida cautelar, esto es, a las pruebas que conformaban el expediente hasta el momento en que se resolvió sobre la medida, habida cuenta que efectivamente el asunto sub iudice no se circunscribe a un debate de pleno derecho, sino también fáctico al encontrarse en suspenso la demostración sobre los tiempos cotizados por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero respecto del demandado, tanto así que

debe probarse si aquellos aportes efectivamente se realizaron y se reportaron al ISS para efectos del reconocimiento de una pensión de vejez, o si estos nunca fueron tenidos en cuenta para tal propósito, e incluso si la pensión extralegal otorgada por la primera entidad tenía vocación de compartibilidad o no con el citado organismo. Así las cosas y bajo el entendido de que ciertamente debía acudirse al análisis de los medios de convicción disponibles en su oportunidad, el juez de primera instancia halló probado lo siguiente:  Que de la Resolución SGA-P 101 del 12 de mayo de 19876, por medio de la cual se reconoció una pensión de jubilación convencional a favor del señor José Ignacio Gutiérrez Rodríguez y a cargo de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, esta entidad dispuso que dicha asignación sería compartida con la de vejez que fuera reconocida por el Instituto de Seguros Sociales.  Que de la Resolución n.° 007175 de diciembre de 19977, el extinto Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez plena a su cargo y no compartida con la referida Caja de Crédito a favor del demandado.  Que del anterior acto administrativo, así como de la Resolución 03490 del 2 de agosto de 1999 (la cual no se aportó con el expediente remitido), se verifica que la pensión de vejez reconocida por el ISS incluyó para el cálculo de la misma, aportes realizados por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero durante el período del 19 de septiembre de 1967 al 1.°

de marzo de 1975, en adición a las cotizaciones que en su momento prima facie, el CPACA contempló en su artículo 231 que para la procedencia de la medida se requería que la infracción normativa surgiera bien del análisis de la simple confrontación normativa entre el acto demandado y las normas invocadas y aplicables al caso, «o» bien del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica un estudio jurídico y fáctico del caso. 6 Folios 83 a 84, cuaderno 1. 7 Folio 262, cuaderno 1. efectuó el Banco de Bogotá como empleador del demandado, así como éste último en calidad de independiente.  Que a partir de estos hechos demostrados, era claro que la pensión de vejez otorgada por el ISS, sí tuvo en cuenta períodos cotizados en una entidad pública, y que por lo tanto la pensión de jubilación reconocida convencionalmente por la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero resultaba incompatible con la primera en razón a lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, esto al punto de encontrarse probada la violación normativa que habilitaba el decreto de la medida cautelar. No obstante lo anterior, esta Subsección estima que el juez de primera instancia arribó a una conclusión determinante aún en presencia de dudas que son razonables y que debieron ser sopesadas al momento de acceder a la suspensión provisional de los actos acusados, como procede a explicarse:

1. Esto en primer lugar, puesto que de la misma argumentación reflejada en los numerales 2.6 y 2.7. del proveído8 impugnado, se avizora que al verificar el

contenido de las Resoluciones 007175 de 1997 y 03490 de 1999 (mediante las cuales se reconoció la pensión de vejez al demandado), el a quo indicó en varios apartes que no podía definirse a ciencia cierta si la Caja de Crédito Agrario reportó las 388 semanas supuestamente cotizadas al ISS en razón de la pensión convencional reconocida al demandado, y que en caso de que así se hubiera hecho, tampoco se lograba concluir que aquél tiempo hubiese sido tenido en cuenta por dicha entidad para el reconocimiento de la asignación de vejez, más aún cuando la parte demandante nunca aportó un consolidado actualizado y corregido de semanas cotizadas, tal como lo afirmó de manera contundente.

2. Al margen de este razonamiento, se observa que con base en estos mismos actos demandados que el juez de primera instancia ya había revisado y pese a las mentadas dudas, aseguró que en todo caso se demostraba que la pensión de vejez fue otorgada con la inclusión de aportes realizados por una entidad pública, lo cual la hacía claramente incompatible con la asignación de carácter convencional.

3. No obstante esta conclusión, se tiene que sus consideraciones iniciales antes de reponer la decisión de denegar la medida cautelar, eran pertinentes, en tanto a partir del examen probatorio primigenio del sub lite, se lograba generar una duda razonablemente fundada en el hecho de que la Resolución 007175 de 1997 no hizo una alusión puntual a la clase de aportes y períodos cotizados para el reconocimiento de la pensión del demandado, sino que solo se refirió a

un total de 1402 semanas sin distinción alguna sobre dicho tiempo, hasta que la Resolución 03490 de 1999 modificó aquel acto al señalar expresamente que: «[…] analizada la historia laboral se constató en primera instancia que la entidad jubilante solo cotizó a favor del señor Gutiérrez Rodríguez 388 semanas comprendidas entre el 18 de septiembre de 1967 al 1 de marzo de 8 Folios 26 a 27, cuaderno 2. 1975 tiempo este con el cual no adquiere el derecho a la pensión de vejez. […]»9; afirmación que causa incertidumbre sobre el motivo por el cual y a pesar de lo antedicho, le fue reconocida una pensión de vejez al señor Gutiérrez Rodríguez aún bajo el entendido de que se determinó expresamente la imposibilidad de contabilizar el tiempo en cuestión cotizado por la entidad pública.

4. Ahora, ante dicha duda resultaba viable asumir que la respuesta probable a ese interrogante (con fundamento en los actos de reconocimiento de la pensión de vejez), habría sido que en su momento el ISS solo validó las cotizaciones efectuadas por el Banco de Bogotá y por el propio demandado como independiente, es decir, 1014 semanas derivadas exclusivamente del sector privado, lo que dejaba sin fundamento en principio y de manera preliminar a la teoría de la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público.

5. De otra parte, también genera un punto oscuro objeto de debate la afirmación de la parte demandada en su recurso de apelación10 cuando señ