CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2017-00380-01(6259–19)

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ POST MORTEM / SOLDADO

CONSCRIPTO / BENEFICIARIO DE LA SUSTITUCIÓN PENSIONAL DE

SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN ESPECIAL LAS FUERZAS MILITARES Y

DE POLICÍA / SUSTITUCIÓN PENSIONAL EN EL RÉGIMEN ESPECIAL / REQUISITO DE LA DEPENDENCIA ECONOMICA “[…] A través de la Ley 100 de 1993 el legislador estableció el Sistema de Seguridad Social Integral que se encuentra conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. […] actualmente, los requisitos de reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3.º de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2.º del Decreto Reglamentario 1157 de 2014. […] en el Sistema General de Pensiones se estableció una prestación cuyo fin especifico es el de proteger el núcleo familiar afectado por el fallecimiento de quien, a través de una pensión de vejez o de invalidez, les brindaba un sustento económico. […] en cuanto a la figura de la sustitución pensional en el régimen especial de las Fuerzas Militares, se debe poner de presente que desde la expedición del Decreto 2728 de 1968, en su artículo 6º, el Gobierno Nacional reconoció el derecho que tienen los familiares o beneficiarios tras el fallecimiento del soldado pensionado; el mencionado derecho

fue desarrollado de forma amplia y extensa en los Decretos 2337 de 1971 y 1035 de 1975, en donde se fijaron los requisitos y características de la sustitución pensional, tales como el orden en que los beneficiaros tendrían el derecho de reclamo, el monto y tiempo de disfrute prestacional, circunstancias que fueron reiteradas en los Decretos 609, 610, 612 y 613 de 1977 y 1836 de 1979, principalmente en este último se estableció la sustitución de una pensión de invalidez reconocida a favor de, entre otros, soldados y grumetes (artículo 62 y 64). A través de los artículos 93 del Decreto 094 de 1989 y 42 del Decreto 1796 de 2000, se determinó de manera expresa y clara la posibilidad de sustituir las pensiones de invalidez reconocidas bajo los términos de normas anteriores. Finalmente, con la Ley 923 de 2004, que fijó el régimen pensional del personal de la Fuerza Pública, actualizó el orden de beneficiarios para el reconocimiento de sustitución de la pensión de invalidez, el monto y tiempo de reconocimiento, norma que fue desarrollada por los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004. Todo lo anterior, lleva a concluir que el legislador ha sostenido por décadas que las pensiones de invalidez reconocidas a favor de miembros de las Fuerzas Militares y de Policía pueden ser sustituidas, bajo ciertos requisitos, situación que, como en el régimen general, prevé la protección de aquellos beneficiarios del pensionado que podrían quedar afectados económicamente con su fallecimiento. […] la entidad

demandada considera que en el caso (…) no es posible aplicar el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, por cuanto al ser miembro de las Fuerzas Militares y de Policía le es aplicable el régimen especial, es decir la Ley 923 de 2004 y, específicamente, el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 30 determinó un porcentaje mínimo del 75% de pérdida de capacidad laboral para poder acceder a una pensión de invalidez. […] el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia recurrida razonó que, de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la situación del soldado (…) en principio, se debía regular con lo establecido por el régimen especial de las Fuerzas Militares y de Policía, sin embargo, consideró que dar estricta aplicación a las normas especiales y a los porcentajes mínimos de pérdida de capacidad laboral no permitirían obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez y por ello, al contrastarlo con los artículos del régimen general, es decir los artículos 38 y subsiguientes de la Ley 100, obtendría una situación más beneficiosa y con la cual se podría acceder al reconocimiento de la pensión y su posterior sustitución. […] para esta Sala es importante recordar que si bien el ciudadano tiene una obligación constitucional de prestar su servicio militar para que se puedan alcanzar los fines del Estado, se debe tener de presente que existe recíprocamente un deber de solidaridad de este para con quien preste el servicio militar obligatorio […] interpretando lo transcrito de manera preliminar, se entiende que en aplicación al principio de solidaridad, el Estado le debe al soldado conscripto o regular una continua prestación de los

servicios de salud, no solo durante el cumplimiento de su deber constitucional, sino posterior a ello y más aún, en específico para el caso que nos ocupa, si la lesión o enfermedad se produce durante la prestación del servicio. Considerado lo anterior, la Sala encuentra que es cierto que (…) al haber sido miembro de las Fuerzas Militares y de Policía, le es aplicable el régimen especial, no obstante, también lo es, que la norma que el Ministerio de Defensa pretende sea aplicada se encuentra anulada; el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, que determinó el 75% de disminución en la capacidad laboral como un mínimo para acceder a la pensión de invalidez, fue declarado nulo por esta Corporación desde el año 2013, además con efectos retroactivos, así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección. Es claro que al hijo de la demandante, como soldado regular, le correspondería la aplicación del régimen especial de pensiones establecido en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, en el cual el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral se establece en el 50%, sin embargo, para el momento de la expedición del acta médico laboral, es decir fecha en que se configuró su situación jurídica, el artículo 30 del Decreto 4433 que reglamentó la forma de liquidación no podía ser aplicado, por tanto, se causó una disyuntiva, el causante tiene derecho, pero, ¿bajo que norma se le liquida su prestación?. […] las condiciones legales expuestas demuestran que es necesario acceder a la prestación a través del régimen general, esto es Ley 100 de 1993, no solo al ser más beneficioso como lo

estableció la sentencia apelada, sino porque para el momento de la ocurrencia de los hechos que determinaron la incapacidad del soldado no existía norma reguladora para establecer el monto de la liquidación. Ahora bien, el reconocimiento de la pensión de invalidez post mortem a través del régimen general de pensiones a favor de (…) es procedente en la medida que éste cumple con los requisitos mínimos exigidos por la Ley 100 de 1993. Lo anterior, porque en vida se dictaminó la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje del 52%, lo cual supera la proporción exigida en el artículo 38 para ser beneficiario de dicha prestación en el régimen general; y si bien su labor como soldado regular no requería cotizar para pensión, la carga de este requisito recae en el Estado, advirtiéndose que el causante prestó su servicio al Estado por un término de 94,1 semanas desde su entrada al servicio militar hasta la fecha de expedición del Acta Médico Laboral, circunstancia que encuadra en el supuesto fáctico del numeral 1º del artículo 39 de la pluricitada ley general de seguridad social. En cuanto al pago de la pensión de invalidez post mortem, se deberá aplicar lo indicado en el literal a) del artículo 40 de la Ley 100 de 1993, es decir, se debe tener en cuenta que con la disminución de la capacidad laboral acreditada se le reconocerá, de manera retroactiva a partir del 28 de julio de 2010, el 45% del ingreso base de liquidación, correspondiente al tiempo que prestó servicio, esto es 96,1 semanas, suma que debe asumir la entidad demandada teniendo en cuenta que el occiso no estaba

obligado a cotizar por estar prestando el servicio militar obligatorio. […] se concluye que (…) como soldado conscripto, tenía derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez bajo los términos del régimen especial, sin embargo, al no tener norma especial que regulara dicha prestación, se le reconocerá bajo los términos del régimen general, como se describió previamente. […] la entidad apelante considera que las pruebas allegadas y practicadas en el proceso no llevan a demostrar que (…) en su calidad de demandante y madre (…) cumpliera con los requisitos para que le sea reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes, pues no acreditó dependencia económica respecto de su hijo. Pues bien, esta Sección ha establecido que el criterio de dependencia económica corresponde a “aquella situación de subordinación a que se halla sujeta una persona respecto de otra en relación con su “modus vivendi”. Relación de dependencia dentro de la cual deberá observarse, por parte del beneficiado o amparado, una conducta sensata, eso sí, acorde con la dignidad humana pero desprendida de ostentación o suntuosidad alguna.” […] se debe tener en cuenta es que no se encuentra probada la existencia de un mejor derecho que el de (…) para reclamar la sustitución de la pensión causada por la invalidez y consecuente fallecimiento de su hijo (…) pues este no tenía pareja o descendencia que pudiera reclamarlo. […] se tiene plenamente demostrado que la demandante, como madre del causante, laboró esporádicamente, realizando el aseo en “casas de familia” de vez en cuando como ella misma lo definió; esta actividad no le asegura un sustento que pueda llevarla a una independencia económica para sostener el

hogar, pues al no ser habituales no tiene de manera fija el sustento diario; si bien mencionó que posee una casa, sin embargo ello no es prueba de que no recibiera apoyo económico de su hijo. […] el ser propietaria de una vivienda no es garantía de vivienda digna, pues igual la manutención del hogar conlleva costas como son los servicios públicos, alimentación, salud y otros gastos en los que el causante puedo haber apoyado al sustento de su madre y cuatro hermanos. Si bien la ausencia de (…) no haya causado en su madre un estado de mendicidad o de crisis de sobrevivencia como lo sugiere la apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, si pudo haberle ocasionado realizar un esfuerzo económico extraordinario en la manutención del hogar, circunstancia que no fue desvirtuada por la demandada. […]” NOTA DE RELATORIA: Sobre la declaratoria de nulidad del artículo del Decreto 4433 de 2004, que determinó el 75% de disminución en la capacidad laboral como un mínimo para acceder a la pensión de invalidez, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación 50001233100020110060801 (36832018). Sentencia de 28 de mayo de 2020. COSTAS PROCESALES / CONDENA EN COSTAS “[…] Respecto de las costas procesales, se debe tener en cuenta el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso, que señala expresamente que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan que se causaron y en la

medida de su comprobación». En el caso concreto, y de acuerdo con todo lo anterior, se advierte que sí hay lugar a condenar en costas y agencias en derecho al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como quiera que resultara ser la parte vencida en el proceso y le fue resuelto de manera desfavorable el recurso de apelación […]” FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 40 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 923 DE 2004 – ARTÍCULO 3 NUMERAL 3.5 / DECRETO 1157 DE 2014 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433 DE 2004 –

ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. cuatro (4) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00380-01(6259–19)

Actor: LAURA MACHADO MACHADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

Referencia: PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD. VACÍO NORMATIVO EN EL

RÉGIMEN ESPECIAL. PENSIÓN DE INVALIDEZ EN EL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO. SUSTITUCIÓN PENSIONAL. LEY 923 DE 2004. DECRETO

4433 DE 2004. LEY 100 DE 1993. LEY 1437 DE 2011.

La Sala de Subsección A procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1. Pretensiones de la demanda.

Laura Machado Machado, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la configuración y posterior nulidad del acto ficto o presunto negativo como consecuencia del silencio de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ante la petición elevada el 3 de noviembre de 2016. Como consecuencia de lo anterior, pidió se ordene reconocer, liquidar y pagar una pensión de invalidez post mortem a favor de su difunto hijo Willer Agualimpia Machado a partir del 28 de julio de 2010, así como la pensión sobreviviente a su favor a partir del 10 de febrero de 2012; de igual manera, que las sumas resultantes sean debidamente indexadas y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de ley. I.2. Hechos que fundamentan las pretensiones.1 Señaló que su hijo Willer Agualimpia Machado prestó el servicio militar obligatorio 1 Hechos descritos en la demanda presentada. Folios 1 al 28 del expediente. en el Ejército Nacional a partir del 7 de octubre de 2008. Indicó que el retiro efectivo del servicio se efectuó el 13 de agosto de 2010, con posterioridad al dictamen médico expedido por la Junta Médico Laboral Militar y de Policía en

donde se determinó una pérdida de la capacidad laboral de 52%, siéndole reconocida y pagada una indemnización. Con el retiro, regresó a vivir en la casa materna en donde aportó económicamente al sostenimiento del hogar, de sus hermanos y de su madre Laura Machado Machado hasta el 9 de febrero de 2012, día de su muerte. Su fallecimiento se produjo a causa de una convulsión como consecuencia de una enfermedad contraída en la prestación del servicio militar obligatorio. El 3 de noviembre de 2016, la hoy demandante presentó solicitud de reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de invalidez post mortem a favor de su hijo y su posterior sustitución, petición que no fue respondida por el Ministerio de Defensa Nacional. I.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Como sustento de la demanda, realizó un análisis legal y jurisprudencial que considera es procedente para el caso en concreto y en el que se analizó la aplicación de las normas más favorables para el reconocimiento de la pensión de invalidez post mortem y su posterior sustitución.2 I.4. Contestación de la demanda. 3 La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, actuando a través de apoderada, allegó contestación a la demanda, en la que se opuso a las pretensiones y propuso como excepción “la inexistencia del derecho pretendido por el demandante”. Indicó que corresponde a la demandante demostrar el vicio de legalidad de que adolece el acto demandado, además que no es posible reconocer una pensión de invalidez con el porcentaje de incapacidad laboral del 52%, toda vez que la norma

2 Sentencias del Consejo de Estado de fecha 23 de julio de 2009, con radicado interno 1925-2009 y 4 de febrero de 2010, con radicado interno 1399-2008. 3 Folio 94 al 112 del expediente. que considera le es aplicable, artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, exige 75% como mínimo para el reconocimiento de la pensión. Añadió que se debe demostrar la dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, al respecto argumentó que «la parte actora debe demostrar la dependencia económica de la demandante con el occiso, la cual desde ya se descarta por cuanto si existiera ¿cómo se explicaría que hubiera sobrevivido desde el año 2012 hasta la actualidad?» I.5. Audiencia inicial.4 En acatamiento del artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Nariño desarrolló la audiencia inicial el 5 de diciembre de 2018, en la cual realizó el saneamiento del proceso y fijó el litigio en los siguientes términos: «El litigio se fija en examinar si es procedente o no el reconocimiento y pago de una sustitución pensional de invalidez post mortem en favor de la señora Laura Machado Machado. ¿Debe declararse configurado el silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada ante la entidad demandada el día 03 de noviembre de 2016 correspondiente al reconocimiento, liquidación y pago de la sustitución de pensión a favor de la señora Laura Machado Machado? ¿Debe declararse la nulidad del acto ficto o presunto de fecha 03 de noviembre de 2016 correspondiente al reconocimiento, liquidación y pago de

la sustitución de pensión a favor de la señora Laura Machado Machado? Con base en la anterior declaración de nulidad, ¿Debe reconocerse la pensión de sobrevivientes a la señora Laura Machado Machado?» En relación con las pruebas, incorporó las aportadas con la demanda y su contestación; así mismo, decretó los testimonios de las señoras Cristina Agualimpia Mena, Luz Mary Moreno Palacios, Edigma Machado Machado y Solange Mena Machado. De igual forma, se ordenó de oficio el interrogatorio de parte a la demandante Laura Machado Machado. I.6. Audiencia de pruebas.5 4 Folios 150 a 154 del expediente. 5 Folios 177 a 182 y CD anexado a folio 183 del expediente. El 6 de marzo de 2019, el a quo se constituyó en audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 del CPACA, a la que asistieron las partes. Al momento de realizar la recepción de testimonios, la parte demandante desistió de llamar a las señoras Cristina Agualimpia Mena y Luz Mary Moreno Palacios. El magistrado ponente recepcionó los testimonios de Edigma Machado Machado y Solange Mena Machado, quienes respondieron sobre la relación del soldado Willer Agualimpia Machado y la demandante Laura Machado Machado, así como la convivencia familiar, aportes económicos al hogar y parejas o hijos del difunto soldado. En cuanto al interrogatorio de parte concedido por la demandante, contestó lo pertinente respecto de su hijo, el apoyo económico que éste le aportaba al hogar, entre otras circunstancias. I.7. Sentencia de primera instancia.6

El Tribunal Administrativo de Nariño en decisión de 8 de mayo de 2019, declaró no probada la excepción propuesta por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de igual manera declaró la configuración y posterior nulidad del acto ficto o presunto negativo demandado. En consecuencia, ordenó i) el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez post mortem a favor de Willer Agualimpia Machado a partir del 28 de julio de 2010 y ii) el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de Laura Machado Machado a partir del 10 de febrero de 2012. Finalmente, se condenó en costas a la entidad demandada. Como fundamento de la decisión, indicó que al revisar el acta de valoración de la Junta Médica Militar y de Policía, y acorde al porcentaje de disminución de pérdida de capacidad laboral dictaminado, se encontró que Willer Agualimpia Machado no tendría reconocimiento de la pensión por invalidez según lo establecido por la norma especial que rige a las Fuerzas Militares, sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad, a través del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993 es posible el reconocimiento de la pensión, pues tiene requisitos más flexibles y es más beneficiosa para la situación particular del soldado regular. 6 Folios 234 a 245 del expediente. En ese sentido, estimó que se cumple con lo contemplado en los artículos 38 y subsiguientes de la Ley 100, pues fue calificado con un 52% de pérdida de la capacidad laboral. En cuanto a las semanas de cotización exigidas por el artículo

39 de la mencionada ley, señaló que al tratarse de un soldado regular no estaba obligado a cotizar para pensiones, razón por la cual es la entidad demandada la obligada a responder por estos montos con el fin de cumplir con el pago de la pensión. Finalmente, respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente a favor de la demandante Laura Machado Machado, consideró que las pruebas aportadas y practicadas en el proceso permiten comprobar la existencia de una dependencia económica como madre del soldado regular, quien con el fallecimiento de su hijo se vio afectada económicamente, además, de que no existe mejor derecho para ser beneficiario de la pensión post mortem reconocida a favor de Willer Agualimpia Machado en los términos de la Ley 100 de 1993. I.8. Recurso de apelación. La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional7, señaló que la parte demandante tenía la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, circunstancia que no ocurrió, por lo que se presume que fue expedido conforme a derecho. Adicional a ello, reiteró los argumentos expuestos tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia, resaltando la excepción de “inexistencia del derecho pretendido por el demandante”, pues considera que para el caso de Willer Agualimpia Machado se le debe aplicar el régimen especial que rige a los miembros de la Fuerza Pública, es decir el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 30 estableció que para el otorgar una pensión de

invalidez la disminución de la capacidad laboral debe ser igual o superior al 75%. Así mismo, precisó que, de acceder al reconocimiento de la pensión a través del régimen general, no es posible escindir la ley para aplicar el reconocimiento de acuerdo al artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 94 de 1989 para establecer la cuantía de la pensión en un 100% de la asignación básica de un cabo segundo. 7 Folios 250 al 268 del expediente. De igual manera, consideró que la aplicación de la norma más favorable, como lo establece el artículo 53 de la Constitución Política, no puede exceptuar lo señalado por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluye del régimen general a los servidores de las fuerzas militares y de policía, entre otros. Como sustento de lo anterior, trajo a colación jurisprudencia del Consejo de Estado (Radicado: 73001-23-31-000-1998-2006-01 de 13 de febrero de 2003) y de la Corte Constitucional (C-080 de 1999), con lo que busca demostrar que el régimen especial prevalece sobre el general y que, por lo tanto, la declaratoria de no apto para la vida militar no quiere decir que no lo sea para la vida civil. Finalmente, debatió que no se acreditó la dependencia económica de la demandante respecto de su hijo fallecido, pues las pruebas aportadas no llevan a demostrar que existía una necesidad o regularidad en la ayuda económica que aportaba Willer Agualimpia Machado, adicional a ello, señaló que la demandante Laura Machadho Machado no se encuentra en una situación de necesidad pues

se demostró que cuenta con vivienda propia y tiene cuatro hijos, dos de los cuales desarrollan actividades laborales con las que pueden aportar económicamente al hogar. I.9. Trámite correspondiente a la segunda instancia El apoderado de Laura Machado Machado8 pidió confirmar la sentencia apelada, pues considera que el principio de favorabilidad esta debidamente aplicado al establecer que la norma general puede le es más beneficiosa tanto para el reconocimiento de la pensión de invalidez post mortem del soldado Willer Agualimpia Machado, como de la pensión de sobreviviente a favor de su señora madre, pues es una situación permitida por la Constitución y la jurisprudencia. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia. 8 Folios 297 al 305 del expediente.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Así mismo, en aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, situación que se cumple en el proceso de la referencia, razón por la cual, la competencia de la Sala se encuentra limitada a los argumentos expuestos por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. II.2. Problema jurídico. A partir de los argumentos expresados en el recurso de apelación, le corresponde

a la Sala resolver lo siguiente: ¿Willer Agualimpia Machado, como soldado conscripto del Ejército Nacional, tenía derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez post mortem? En caso afirmativo, corresponderá resolver: ¿Laura Machado Machado, como madre del soldado Agualimpia Machado, cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional del soldado Willer Agualimpia Machado? Con el fin de resolver los anteriores interrogantes, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) la pensión de invalidez en el régimen general y en el régimen especial las Fuerzas Militares y de Policía, (ii) sustitución pensional en el régimen especial y en el régimen general y (iii) caso concreto. II.3. Marco teórico. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» II.3.1. La pensión de invalidez y su regulación para los miembros de las Fuerzas Militares. A través de la Ley 100 de 1993 el legislador estableció el Sistema de Seguridad Social Integral que se encuentra conformado por los regímenes generales de pensiones, salud, riesgos profesionales, hoy denominados laborales, y los servicios sociales complementarios que se definen en la misma Ley 100 de 1993. La citada norma, en sus artículos 38 y 3911, definió los requisitos, el monto de la

pensión de invalidez y señaló las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema, con el siguiente tenor: «Articulo. 38.- Estado de invalidez. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que, por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Artículo modificado por el artículo 1.º de la Ley 860 de 200312. El nuevo texto es el siguiente: Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

Parágrafo 1o. Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2o. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.»

Ahora bien, en el régimen de la Fuerza Pública, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», estableció en el artículo 2,° que para efectos de determinar, clasificar y evaluar las aptitudes, 11 Modificado por la Ley 860 de 2003. 12 Véase la sentencia C – 428 de 2009 proferida por la Corte Constitucional. incapacidades, invalideces e indemnización los Soldados y Grumetes quedaban sometidos al reglamento general de incapacidades, invalideces e indemnizaciones para el personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Posteriormente, el Decreto 1836 de 197913 en su título noveno reguló la pensión de invalidez de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el Ministerio de Defensa, con algunas diferencias según el cargo desempeñado (arts. 60, 61, 62 y 6314), pero con un común denominador, como fue la exigencia de una disminución en la capacidad sicofísica de por lo menos el 75%. 13 «Por el cual se terminan las normas relativas a la Capacitación Sicofísicas, las incapacidades, invalideces e indemnizaciones en el personal de Oficiales, y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». 14 «Artículo 60 Pensión de Invalidez del Personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. - A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las

Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquiera una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos Estatutos de Carrera así: // a) El 50% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%. fijado determina una disminución del 75% de