CE-SECCION SEGUNDA-52001-23-33-000-2017-00665-01(5170-19)

PRIMA DE ACTIVIDAD DE SOLDADOS PROFESIONALES ACTIVOS DEL EJÉRCITO NACIONALNo consagración legal / RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES / PRINCIPIO DE IGUALDADNo vulneración Los soldados profesionales sin distingo alguno, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y cesantías, las cuales deben calcularse teniendo en cuenta el salario básico. Sin que se observe la inclusión de la prima de actividad a favor de este personal.(…) con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. (…) Para tal efecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, que permite determinar si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, herramienta que está compuesta por tres etapas de análisis a saber: i) criterios de comparación, esto es, determinar si se trata de sujetos de la misma naturaleza; ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y; iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.(…) si bien la mentada prestación no se tiene regulada a favor de los soldados profesionales la cual sí se prevé para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, también lo es que, estos no se encuentran en la

misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos. Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes. Dichas circunstancias especiales permiten que en materia salarial se determinen tratos diferentes, pues constituyen un fundamento objetivo y razonable, acorde con los fines perseguidos por la autoridad, esto es, que los criterios de diferenciación en el sub iudice obedecen a factores prudentes que el legislador ha señalado dentro de la Fuerza Pública para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución. Igual situación ocurre con el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que tiene un régimen especial para el ingreso, retiro, emolumentos salariales y prestacionales disímiles al que rige las Fuerzas Militares y de Policía. Contrario es cuando se demuestra que, sin razón justificada, las diferencias surgidas en aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios frente a quienes se encuentran sometidos a uno u otro régimen, lo cual constituiría una discriminación que involucra la inaplicación de dicha normativa y la exclusión del ordenamiento jurídico, por desconocimiento del derecho a la igualdad, lo cual, conforme se analizó, no se aprecia en el sub lite. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el test de igualdad, entre otras, ver: sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y

C-015 de 2014

FUENTE FORMAL: DECRETO 2337 DE 1971 / LEY 19 DE 1983 / DECRETO 089

DE 1984 / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 131 DE 1985 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 52001-23-33-000-2017-00665-01(5170-19)

Actor: RICARDO HERNÁNDEZ RESTREPO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reconocimiento prima de actividad soldado profesional del Ejército Nacional. Excepción de inconstitucionalidad Decreto 1794 de 2007. Régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales. Principios de igualdad y progresividad. Test de igualdad.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-129-2021

ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 17 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Los señores Ricardo Hernández Restrepo, Jhonis Arley Mera, Luis Roberto Acosta

Romero, José Armando Gutiérrez Cerón y Javier Fidencio Arteaga Ramírez en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formularon en síntesis las siguientes: Pretensiones (folios 2 a 3)

1. Que se declare la nulidad del Oficio 20173171450991/MDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 29 de agosto de 2017, por medio del cual el oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional, negó a los demandantes el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad que perciben todos los miembros del Ministerio de Defensa.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad, correspondiente al 49.5% del salario básico de los señores Ricardo Hernández Restrepo, Jhonis Arley Mera, Luis Roberto Acosta Romero, José Armando Gutiérrez Cerón y 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo», o CPACA. Javier Fidencio Arteaga Ramírez, desde el año en que adquirieron el derecho, con la inclusión de dicha prestación en la nómina mensual hasta la fecha en que se retiren del servicio activo.

3. Se conmine a la demandada actualizar la condena a la luz de lo regulado en el inciso 4.° del artículo 187 del CPACA, asimismo, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem y ordenar el pago

de costas procesales. Supuestos fácticos relevantes (folios 3 a 4)

1. Los señores Ricardo Hernández Restrepo, Jhonis Arley Mera, Luis Roberto Acosta Romero, José Armando Gutiérrez Cerón y Javier Fidencio Arteaga Ramírez, ingresaron al Ejército Nacional como soldados profesionales y actualmente se encuentran en servicio activo.

2. Los soldados profesionales son el único personal del Ministerio de Defensa que encontrándose en servicio activo no devengan la prima de actividad, correspondiente al 49.5% que sí perciben los oficiales, suboficiales y personal civil, adscritos a dicha entidad.

3. En virtud de lo anterior, los libelistas elevaron petición con el fin de que se les reconociera la prima de actividad, correspondiente al 49.5% del salario básico, el 11 de agosto de 2017 ante el comandante del Ejército Nacional.

4. La solicitud fue negada a través de Oficio 20173171450991/MDN-CGFMCOEJ-SECEJC-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 29 de agosto de 2017, expedido por el oficial de Sección de Nómina del Ejército Nacional.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones;

puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 4 de octubre de 2018.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «En el escrito de contestación de la demanda, el Ejército Nacional formula un solo medio exceptivo que denomina cobro de lo no debido, el cual es de 2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). carácter de fondo, razón por la que se estudiará en este momento procesal.». (Cursiva del texto original). (Folio 85 vuelto y CD visible a folio 88 del plenario). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Sobre las pretensiones: De la demanda presentada se extraen las pretensiones propuestas por la parte actora, donde se solicita la Nulidad del acto administrativo contentivo del oficio

No. 20173171450991 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER

1.10 de fecha 29 de agosto de 2017, suscrito por el oficial de la sección de Nómina del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reconocimiento, pago e inclusión en nómina de la prima de actividad. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicita que: a.) Se condene al Ejército Nacional al reconocimiento, pago e inclusión en nómina de la prima de actividad, que corresponde al 49.5% del salario básico de los demandantes, desde el año en que adquirieron este derecho, hasta la fecha en que cumplan el tiempo para el retiro del servicio activo. b.) Que se actualice la condena, de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 187 del CPACA, aplicando la liquidación correspondiente. c.) Que se ordene a la parte demandada, dar cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se condene a las costas del proceso. En la contestación de la demanda, el Ejército Nacional se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, solicitando sean denegadas Sobre los hechos La parte demandada indica que los hechos 1, 4, 5 y 6 son ciertos; respecto de los hechos 2 y 3, sostiene que no le constan y que por lo tanto deberán probarse. Conforme a lo anterior, el litigio se fija en este sentido: Se demanda una decisión administrativa contentiva en el oficio No. 20173171450991 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER 1.10 de fecha 29 de agosto de 2017, por medio de la cual se negó el reconocimiento,

pago e inclusión en nómina de la PRIMA DE ACTIVIDAD reclamada; y a título de restablecimiento del derecho se cancele con la respectiva indexación de los valores, el monto alegado, desde la fecha en que se adquirió el derecho hasta que sean retirados del servicio activo. Adicionalmente que se incluya en nómina, la referida prestación social.». (Negrita y cursiva conforme a la transcripción). (Folios 85 vuelto a 86 y CD que reposa a folio 88 del expediente). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

SENTENCIA APELADA

(folios 154 a 161) El a quo profirió sentencia escrita el 17 de julio de 2019, por medio de la cual denegó las pretensiones de los demandantes con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el Tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula la prima de actividad, para señalar que este emolumento se creó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro, según el porcentaje determinado para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que los libelistas al prestar sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional como soldados profesionales, el régimen prestacional y salarial lo rige, «para efectos de determinar su salario es el contemplado en el Decreto 1794 de 2000.». Al respecto recalcó que dicho régimen no contempla la prima de actividad como prestación social a devengar por parte de los soldados profesionales, por tal motivo las

pretensiones no estaban llamadas a prosperar. De otra parte, puntualizó que no existía vulneración al derecho a la igualdad, pues la exclusión de los soldados profesionales como beneficiarios de la prima de actividad, se justificaba en el hecho de que no se encontraban en las mismas condiciones, ni desarrollaban las mismas funciones que los demás miembros del Ministerio de Defensa, supuestos necesarios para que pueda admitirse que existe una trasgresión del referido derecho. Finalmente condenó en costas a los demandantes.

RECURSO DE APELACIÓN

(folios 163 a 168) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que, sí existe vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que se debe tener en cuenta que la prima de actividad es una prestación que fue otorgada a los miembros de la Fuerza Pública, pero no incluye como beneficiarios a los soldados profesionales, lo cual implica una clara discriminación respecto de estos miembros. Adicionalmente indicó que los soldados profesionales al pertenecer a la Fuerza Pública hacen parte del Ministerio de Defensa Nacional y estarían en la categoría de empleados públicos, circunstancia que permite vislumbrar la vulneración del derecho a la igualdad, habida cuenta de que los demás servidores perciben la prima deprecada. Para apoyar su argumento transcribió apartes de las sentencias del 17 de octubre de 2013 del Consejo de Estado, la T-587 de 2006 de la Corte Constitucional y del

25 de julio de 2017 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en las cuales se analizó el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza Pública. Sustentó que, a pesar de que la normativa no prevé el derecho a la prima técnica a favor de los soldados profesionales, y solo es reconocida para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, así como a favor del personal civil del Ministerio de Defensa, este emolumento debe incluirse a favor de los primeros, so pena de atentar contra el derecho a la igualdad, porque excluye a quienes perciben una menor remuneración y tienen un nivel jerárquico inferior dentro de la estructura militar, motivo por el cual debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1794 de 2007. De otra parte, aludió que no era procedente la condena en costas, toda vez que no se advertía actuación temeraria, irrazonable o dilatoria, aunado a ello, no solo debía observarse que la parte fue vencida sino considerar la gestión que se haya desplegado dentro del proceso, esto es, un criterio subjetivo, tesis sostenida de forma reiterada por el Consejo de Estado en variada jurisprudencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 12 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La entidad demandada (índice 8 SAMAI): solicitó se confirme el fallo de primera instancia, en razón a que el régimen prestacional aplicable a los soldados profesionales codificado en el Decreto 1794 de 2000, no prevé como beneficiarios de la prima de actividad a estos miembros, circunstancia que ha sido avalada por

el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 180 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso formulado por la parte demandante únicamente. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Se vulnera el principio de igualdad de los señores Ricardo Hernández Restrepo, Jhonis Arley Mera, Luis Roberto Acosta Romero, José Armando Gutiérrez Cerón y Javier Fidencio Arteaga Ramírez, en su calidad de soldados profesionales activos del Ejército Nacional, al no preverse para este personal, el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad, equivalente al 49.5% del salario básico, prestación que sí es reconocida a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, así como el personal civil del Ministerio de Defensa según los Decretos 1211, 1212 y 1214, entre otros? 2. ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta a los demandantes? Primer problema jurídico

¿Se vulnera el principio de igualdad de los señores Ricardo Hernández Restrepo, Jhonis Arley Mera, Luis Roberto Acosta Romero, José Armando Gutiérrez Cerón y Javier Fidencio Arteaga Ramírez, en su calidad de soldados profesionales activos del Ejército Nacional, al no preverse para este personal, el reconocimiento, pago e inclusión de la prima de actividad, equivalente al 49.5% del salario básico, prestación que sí es reconocida a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, así como el personal civil del Ministerio de Defensa según los Decretos 1211, 1212 y 1214, entre otros? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: no se vulnera el principio deprecado al no prever la prima de actividad a favor de los soldados profesionales, toda vez que cuando existen situaciones fácticas diferentes que ameritan tratamientos distintos, el legislador puede razonablemente regularlas de manera disímil, como se sustenta a continuación:  Naturaleza jurídica de la prima de actividad para los oficiales y suboficiales en servicio activo La prima de actividad a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, fue inicialmente reglamentada en los artículos 59 y 116 del Decreto 2337 de 19713. Posterior a ello, el Decreto 612 de 1977 que reorganizó la carrera de los mentados miembros, en su artículo 65, previó lo siguiente: «[…] Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.».

Con fundamento en lo regulado en la Ley 19 de 19834, se expidió el Decreto 089 de 1984 el cual reorganizó la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en su artículo 80 codificó nuevamente la prima de actividad para el personal en servicio activo equivalente al 33% del respectivo sueldo básico. En el artículo 152 de esta última normativa se previó el mentado emolumento para efectos de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales, en los términos que a continuación se señalan: «[…] Computo (sic) Prima de atividade (sic). A partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales la prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se computará de la siguiente forma: Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). 3 «Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 4 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para reorganizar el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y las entidades descentralizadas del sector, y para modificar las normas que regulan las carreras del personal al servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional». Para individuos con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). Para individuos con, veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%)

Para. Individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más y tres por ciento años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).». Luego, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias concedidas por la Ley 5ª de 1988, expidió el Decreto 95 del 11 de enero de 19895 y en su artículo 82 preceptuó dicha prestación bajo los mismos parámetros a los determinados inicialmente. Se resalta, que en iguales circunstancias se fijó la mencionada prima a favor de los miembros activos de la Policía Nacional por medio de los Decretos 613 de 19776 (artículo 53), 2062 de 1984 (artículo 81) y 096 de 1989 (artículo 68). Posteriormente, en el artículo 847 del Decreto 1211 de 19908 se dejó incólume el porcentaje que por prima de actividad devengaba el personal en servicio activo. En relación con tenerse en cuenta como partida computable de la asignación de retiro, el artículo 159 ibidem, adujo: «[…] Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%).

• Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).».

Cabe destacar que en los Decretos 1212 de 1990 (artículo 68) y 1214 de 1990 (artículo 38), se instituyó también la prestación para los miembros de la Policía 5 «Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 6 «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional». 7 «ARTICULO 84. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.». (Resaltado intencional). Monto que fue incrementado por los artículos 2.° del Decreto 2863 de 2007, 31 del Decreto 673 de 2008, 30 de los Decretos 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, al 49.5%. 8 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». Nacional y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Bajo esta intelección, la Sala advierte que el mentado emolumento desde su

creación, se previó como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, en los grados de oficiales y suboficiales, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje señalado para los años en que el interesado estuvo en servicio activo. De igual forma, se observa que el Gobierno Nacional en armonía con las pautas trazadas por el Congreso de la República respecto del régimen prestacional de la Fuerza Pública, fijó a partir de las normas en comento, lo concerniente a la prima de actividad en los porcentajes correspondientes, teniendo en cuenta para cada caso, los años de servicio y la condición del servidor, esto es, si se trataba de agente de la Policía Nacional, oficial y suboficial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.  Del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales El legislador, a través del artículo 1.° de la Ley 131 de 19859, consagró la posibilidad de que quienes hubieren prestado su servicio militar obligatorio y manifiesten su deseo de continuar vinculados a la Fuerza Pública, lo podían efectuar bajo la modalidad de servicio militar obligatorio, tal como lo prevén los artículos 1.°, 2.° y 3.° de la mencionada norma que rezan: «[…] Artículo 1º. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley. Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al

respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3º. Las personas a que se refiere el artículo 2º. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.». (Resaltado de la Sala) Según las normas transcritas, quienes hubieren prestado el servicio militar obligatorio, si así lo manifestaban al respectivo Comandante de Fuerza y este lo autorizaba, podían continuar vinculados a la Fuerza Pública, pero prestando sus servicios militares como soldados voluntarios. 9 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario». Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, la mencionada disposición, señaló lo siguiente: «Artículo 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo,

Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. Artículo 5º. El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año. Parágrafo. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. Artículo 6º. El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar. […]». (Resaltado intencional). De acuerdo con la normativa en cita, resulta diáfano concluir que: i) la remuneración de los soldados voluntarios estaba comprendida por una «bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario», ii) de igual forma, tenían derecho a percibir una bonificación de navidad igual al monto recibido como asignación mensual en el mes de noviembre del respectivo año, y, iii) al ser dados de baja, se hacían acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcionalmente por las fracciones de mes a que hubiere lugar. Posteriormente, el presidente de la República con fundamento en la Ley 578 de 200010 expidió el Decreto 1793 de 200011 que definió la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación en las Fuerzas Militares, así: «ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales

son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. PARÁGRAFO. Podrá ser ascendido a Dragoneante profesional, el soldado profesional que se distinga por su capacidad de liderazgo y cumpla con los siguientes requisitos: 10 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 11 «Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares». aAntigüedad mínima de cinco años. bExcelente conducta y disciplina. cAprobación del curso para ascenso a dragoneante. […] ARTICULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de las fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. […] ARTICULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo

anterior. PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la in